DERECHO PENAL DEL AMIGO Y FORDISMO CONSTITUCIONAL.
Por Bartolomé Pujals S.
La lucha contra la
corrupción y la impunidad como males endémicos en la República Dominicana
resalta nuevamente entre los temas fundamentales de la agenda nacional. En esta
ocasión, resurge el tema con vigor a propósito del auto de no ha lugar emitido
por el Juez de la Suprema Corte de Justicia Alejandro Moscoso Segarra, en
ocasión de la acusación presentada por varios cargos criminales en contra del
senador Félix Bautista. Además de las olas de indignación, que todavía se
encuentran encampanas en un punto bastante álgido, ha surgido como es de
costumbre, toda una serie de discusiones desde el punto de vista
técnico-procesal sobre el tema en cuestión.
Sin embargo, dentro de esa
variedad de opiniones, todas en su mayoría con el elemento identitario de no escapar
de los estrictos términos que impone la norma procesal, el jurista Jaime
Rodríguez en una tarea heterodoxa, propia de una necesaria corriente de
pensamiento crítico del derecho que se viene abriendo camino en la discusión
pública, ha realizado una crítica que trasciende los límites que el pensamiento
jurídico ortodoxo impone en el debate de la ideas, y ha indicado como en la
decisión emitida “se impuso la teleología
jurídica de Moscoso Segarra”[1], en función del
comportamiento estratégico asumido por este juez para alcanzar el resultado
expresado en el no ha lugar. A propósito de este asunto Eduardo Jorge Prats[2], ha respondido indicando
que el artículo de Rodríguez no es más que una crítica fundada en la “hermenéutica de la sospecha que
derrumba todo el conocimiento y la práctica jurídica y no deja nada en pie” resultando en consecuencia “estéril, nihilista, que nos conduce a la
nada, que no contiene potencial emancipador y que no propone una alternativa”.
Por razones de espacio hemos dejado los enlaces en donde se encuentran ambos artículos
para mayor comprensión de la síntesis realizada.
Este debate refleja un ejemplo elocuente de lo
que constituye el campo en donde se recrea la batalla de las ideas que se libra
en función de dos proyectos de valores que dialécticamente se enfrentan entre
sí. Dado lo importante que me parece la oportunidad que brinda este escenario,
me atrevo a expresar algunas opiniones propias de esa corriente heterodoxa a la
que pertenece Rodríguez del pensamiento jurídico crítico, y de la cual nos
consideramos parte.
La fundada crítica que realiza Rodríguez parte
de una situación objetiva que viene afectando a la sociedad dominicana desde su
fundación, pero que con mayor sofisticación se presenta hoy día. Y es como forzadamente se nos han
hecho presenciar con impavidez como se institucionaliza la impunidad y la
sacralización de la corrupción pública, pero también privada. Se nos ha
obligado a regirnos por una institucional unidireccional, que se erige como
victoria para grupúsculos y que se comporta como reverso fatal para las grandes
mayorías.
En primer lugar, cuando se
apela al concepto de Kennedy sobre el comportamiento estratégico tomado por el
operador judicial llamado a interpretar, en este caso el Juez Moscoso Segarra,
como elemento sustancial de la crítica al formalismo y positivismo jurídico
desde el cual de forma acrítica y eminentemente silogística se defiende la
sentencia, no se hace tomando en cuenta el caso particular del senador Félix
Bautista, sino que es la consecuencia de analizar un claro patrón que existe en
la República Dominicana respecto al tema de la corrupción y de la impunidad. No
es un juzgamiento injusto de la justicia derivar un reproche a partir de este
caso. Por el contrario, es este caso el que termina de transparentar como en
este país, la institucionalización de la impunidad, que no es más que una institucionalidad
unidireccional que sólo funciona para minorías, sean públicas o privadas, es el
sustrato de la aplicación de un derecho penal para el amigo. Es decir, un
ordenamiento jurídico benevolente desde
el punto de vista legislativo, judicial, político y penitenciario respecto de
determinados tipos de delincuencia, como es el caso de la delincuencia política
que viene afectando desde hace décadas el desarrollo democrático de nuestro
país.
Y es que Jorge Prats administra la prueba de
este patrón que denunciamos, pues por citar una fuente de la cual él es
signatario, se encuentra el informe Attali del 2010, en el cual se evidencian
que desde 1983 hasta el 2003 se verificaron un total de 200 casos de corrupción
investigados y sólo uno de ellos recibió condena. El caso de Félix Bautista,
junto a otros tantos más públicos y privados, reflejan los sectores de poder
que han hecho que la institucionalidad que nos rige no tenga como objetivo
claro la lucha contra la corrupción y la impunidad. Creo que no es innecesario
abundar sobre esta obviedad, pero ese derecho penal del amigo, se ve expresado
en como el Juez Moscoso Segarra inobservó el contenido de la Constitución
vigente la cual proscribe la corrupción y manda a que en el tratamiento de
dichos procesos se tenga en cuenta un
régimen procesal más restrictivo. Y no se trata de aniquilar las garantías
constitucionales como advirtiera Nassef Perdomo[3],
sino que eso se ve expresado también, en el código procesal penal recientemente
reformando por la presión del populismo penal, que buscaba castigar a los
delincuentes pobres, flexibilizando el régimen de garantías procesales que los
asisten, y dejando pasar convenientemente la oportunidad de crear un régimen
procesal restrictivo conforme el mandato de la Constitución en torno al flagelo
de la corrupción. Es la misma historia del reciente código penal aprobado cuyo régimen
material en contra de la corrupción es además de vago, insuficiente en la solución
de este grave problema para la democracia.
En segundo lugar, el constitucionalismo
ortodoxo- que defiende a capa y espada Jorge Prats- luce cansado. Evidencia un
agotamiento que se desploma en los propios limites de su pensamiento. No
trasciende y por ello cada vez resulta más insuficiente a los graves problemas
que afectan el sistema democrático.
Yendo al punto que nos interesa, que se enmarca
sobre todo en el plano de la filosofía política y constitucional, en tanto
refleja posiciones dialécticamente encontradas de la sociedad y del
ordenamiento, como es la que se deriva del constitucionalismo ortodoxo con un
evidente dejo de agotamiento defendido por Jorge Prats y otros, y los que
apelamos a un alterconstitucionalismo
fundado en una visión critica,-no estéril ni nihilista-, cuyo propósito real es el de contribuir realmente
a la resolución de los problemas estructurales que afectan a la democracia, nos
parece igualmente preciso hacer algunas puntualizaciones adicionales al
respecto.
Ese cansancio constitucional, que no es más que
la expresión de una suerte de “Fordismo Constitucional” dicho en palabras de
Cabo Martín, se evidencia, primero, en respuestas platónicas construidas a
partir, de una disociación entre la realidad y el ordenamiento jurídico; segundo,
en respuestas autorreferenciales que parten siempre -y parafraseando al
referido autor- de los mismos instrumentos técnicos-jurídicos que no son más
que la expresión de un enfoque dominante, trasunto del pensamiento único, en
donde se muestra una perfecta compatibilidad y convivencia con todos los
problemas que afectan a la democracia, sin la capacidad de resolver ninguno; y
tercero, en desconocer que la Constitución más que un punto neutral es el
reflejo de relaciones de poder, en donde se imponen el poder de un sector sobre
otro. Se trata de una fábrica que produce y reproduce las mismas respuestas
independientemente de que estas sean eficaces en la sociedad.
El pensamiento único, que es lo que subyace
detrás de la crítica de Jorge Prats, evidentemente se debe oponer al realismo
jurídico y al constitucionalismo critico emancipador, pues contrario a la
disociación que hace el primero, entre la realidad de las personas y de
aquellos contenidos irrealizables del ordenamiento jurídico- esto por el origen
entrampado de su concepción-, lo que se pretende es cuestionar premisas cuya
validez epistémica no es tal y que además, no forman parte del consenso de la
mayoría, sino que son la expresión de la universalización de un proyecto
particular de valores impuesto a las mayorías.
Siendo indulgente, lo de Jorge Prats es puro
voluntarismo. Es por ello, que expresa su desagrado por una conceptualización
sociológica de la Constitución, el cual en términos de Lassalle, implica que la
verdadera carta política de un país reside en los factores reales y efectivos
de poder imperantes en la nación. Es entonces, la razón de porqué el encuentro
entre esa suerte de “voluntarismo constitucional” crea cortocircuito con la
realidad cotidiana de las personas. Como refiere Rodríguez implícitamente con
su crítica, sino se toma en cuenta la importancia del “ser” en la discusión
jurídica, lo que constituye el “debe ser”, en tanto carta de ruta, el derecho
como tal servirá únicamente para idealizar, para mantener el presente y el
futuro como promesa destinada a ser incumplida.
La acusación de pesimista es la caracterización
de esa repulsión a tomar en cuenta la realidad para analizar el derecho. Tal
pesimismo-que prefiero entenderlo como realismo- no nos parece innecesario, por
el contrario de lo que trata de advertir es que sobre la base del ordenamiento
político, económico, jurídico y social en que vivimos es imposible revertir las
situaciones que aqueja a la democracia. No se trata de un ordenamiento jurídico
cuya intencionalidad fundadora, -en palabras de Ferrajoli- sea la expresión de
una “ruptura
con el pasado y convención programática sobre el futuro”. El voluntarismo
de Jorge Prats no tiene la capacidad empírica de demostrar lo contario a lo que
ocurre. Y no es que el voluntarismo per
se sea malo, no; lo es, cuando se trata de un voluntarismo situado fuera de
la historia y la realidad de la gente. No es nuestro supuesto pesimismo quien
declara muerta la Constitución, es el contraste. Lo que hace imposible
vivificarla es la disociación entre la realidad textual y la realidad material.
Cuando se sataniza la hermenéutica de la
sospecha, acusándola de estéril, apocalíptica y nihilista, lo que salta a la vista
es la expresión de la intolerancia, de esa poderosa herramienta conceptual
erigida como parte de un proceso histórico de sellado ideológico, que es el
pensamiento único. Es negar que la hermenéutica de la sospecha constituye la
esencia del pensamiento crítico como forma de cuestionar, como ya hemos
indicado, premisas dotadas de validez en base a voluntarismo, pero que nosotros
negamos, en base a la realidad objetiva e inexorable. La tarea de heterodoxia
que cumple el pensamiento crítico jurídico-constitucional es en realidad un
esfuerzo que en vez de destruir lo que busca es construir una visión del
derecho que dé cuenta con los graves e intemporales problemas que afectan el
desarrollo de la democracia, basado en un supuesto “ético-epistemológico”, que
volviendo sobre Cabo Martín, no trata de hacer de la ética un principio de
conducta personal en el orden científico, sino un principio de conducta
científica en cuanto parte de que el conocimiento científico solo adquiere
pleno sentido si se vincula a proyectos emancipatorios, a objetivos o fines de
liberación colectiva. Es una crítica necesaria, pues las bases del
constitucionalismo moderno, en palabras de Pisarello, está en el centro de una
horda contradicción entre lo que supuestamente manda y lo que realmente provoca
en la sociedad. Y es así, pues ante la situación actual que atraviesa el
constitucionalismo moderno vale la pena adoptar una actitud de “beligerancia jurídico-constitucional”
que asuma la necesidad de simbiosis entre realidad y derecho, para que este
ultimo tenga la capacidad de incidir en la realidad y cumpla una función activa
y transformadora.
Vale la pena recordarle a Jorge Prats cuando
cita a Ferrajoli y lo pretende enmarcar en esa corriente voluntarista, que ha
sido éste quien ha denunciado- en una expresión clara de ese pensamiento
constitucional critico y de realismo jurídico-, cómo poderes salvajes, contra-mayoritarios,
impactan negativamente en el pluralismo político evidenciando una crisis de la
democracia constitucional de alto calado, poderes como los que se impusieron en
el caso de Loma Miranda, en el sector financiero nacional, etc. No son los
hermeneutas de la sospecha quienes matan la constitución, son los fordistas
constitucionales, los defensores del derecho penal del amigo, los gendarmes del
pensamiento único, los que aplican menores garantías procesales y
constitucionales a aquellos que roban por hambre de aquellos que saquean al Estado
por ambiciones malsanas.
[1]
http://elgrillo.do/moscoso-segarra-y-su-teleologia-juridica/
[3]
http://acento.com.do/2015/opinion/8237529-la-justicia-y-la-justicia/
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