Odebrecht Frente a las Contrataciones Públicas.
Por: Jaime Rodriguez y Bartolomé Pujals
S.
I.
Introducción.
A
finales del pasado año la sociedad dominicana tomó conocimiento de la confesión
de uno de los más grandes entramados de corrupción pública y privada de los
últimos años. La empresa constructora de origen Brasileño, Odebrecht, habría
confesado como parte de un acuerdo con la justicia estadounidense, la creación,
desarrollo y mantenimiento de un esquema de sobornos a fin de resultar
beneficiada en las contrataciones públicas de distintos países
latinoamericanos.[1]
En lo que a la República Dominicana respecta, en el acuerdo se confiesa la
entrega de aproximadamente US$92,000,000.00 en sobornos a funcionarios del
Estado durante el período 2001-2014.
La
indignación ciudadana frente a lo confesado en Estados Unidos no se hizo
esperar. Y es que la empresa Odebrecht ha sido adjudicataria de algunas de las
más grandes e importantes obras que se han construido en el país en los últimos
quince años[2],
lo cual unido a la enorme percepción sobre prácticas corruptas e impunidad en
la gestión pública, hizo estallar una movilización de personas y de opinión
pública como no se había generado en muchos años.
La
situación que se ha presentado a partir de este escándalo ha desatado acentuadas
discusiones en diversos ámbitos de la sociedad. Dentro de éstos, evidentemente,
se encuentra el ámbito jurídico. Es obvio que los hechos confesados Odebrecht
generan implicaciones legales que deben ser objeto de análisis y ser puestas a
discusión en el escenario actual. El presente artículo tiene como finalidad
aportar ideas a las distintas discusiones jurídicas que se han presentado
respecto al tema, en este caso circunscribiéndonos al ámbito de la contratación
pública y la forma en que las relaciones jurídicas de Odebrecht con el Estado
dominicano se ven afectadas en este sector del derecho administrativo.
Nuestro
trabajo estará organizado en tres apartados centrales y una conclusión derivada
del análisis realizada en cada uno de ellos. En primer lugar, desarrollaremos
algunos de los principios centrales de la contratación pública y la forma en
que éstos se expresan en todo el entramado técnico legal que procura organizar sus
procedimientos. A seguida analizaremos las consecuencias legales que en
términos de participación futura en procedimientos de contratación tienen los
hechos confesados por Odebrecht. Por último, la cuestión del estatus legal de
los contratos que la empresa mantiene vigentes con el Estado dominicano y las
actuaciones que sobre los mismos deberían producirse.
II.
Principios de la contratación administrativa.
El
artículo 3 de la Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública establece varios
principios que se consideran necesarios a los fines de que la contratación
pueda garantizar la satisfacción del interés general. Dentro de estos
principios están el principio de eficiencia, el principio de igualdad y libre
competencia, el principio de transparencia y publicidad, el principio de economía
y flexibilidad, el principio de equidad, el principio de responsabilidad,
moralidad y buena fe, el principio de reciprocidad, el principio de
participación y el principio de razonabilidad. Todos estos principios, algunos
más que otros, son operativizados en la normativa de contratación pública a
través de procedimientos técnicos y el cumplimiento de condiciones necesarias
para que los mismos sean cumplidos.
En
la concretización de los principios contenidos en la Ley se visualiza lo que a
criterio de Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández es uno de los
aspectos más característicos del Derecho Administrativo: el equilibrio entre
las potestades de la administración y las garantías que tiene que ofrecer ésta.[3] Si bien,
por un lado, el Derecho Administrativo reconoce a la administración la
posibilidad de ejercer potestades que no son reconocidas a los particulares
–especialmente las de autotutela-, por otro lado le impone a actuar vinculada
positivamente a la ley en sentido amplio y, en consecuencia, le veta a dirigir
su actuación bajo la libertad que se le reconoce a los particulares.
Por
ejemplo, el principio de igualdad y libre competencia obliga a la
administración pública, en principio, a contratar mediante el agotamiento
previo de procedimientos destinados a reducir la discrecionalidad que
usualmente aplica en las relaciones contractuales privadas. Pero, por otro
lado, en virtud del principio de eficiencia o del principio de responsabilidad,
moralidad y buena fe, la administración está facultada a adoptar medidas que
son impensables en las relaciones de contratación privada, ya sea en lo que
respecta a la ejecución del contrato o sobre los oferentes y contratistas.
De
lo principios citados nos interesa destacar tres a los fines de este artículo:
i) el principio de eficiencia; ii) el principio de igualdad y libre competencia;
y iii) el principio de responsabilidad, moralidad y buena fe.
i) El principio de eficiencia.
El
artículo 3.1 de la Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública consagra el
principio de eficiencia como un los principios rectores del sistema de
contrataciones públicas. Al efecto, la disposición citada establece que: “Se procurará seleccionar la oferta que más
convenga a la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los fines y
cometidos de la administración. Los actos de las partes se interpretarán de
forma que se favorezca al cumplimiento de objetivos y se facilite la decisión
final, en condiciones favorables para el interés general.”
Obviamente
uno de los fines principales de la contratación administrativa se encuentra
vinculado con la adquisición por parte de la administración de bienes y
servicios que permitan garantizar sus objetivos y satisfacer el interés de la
colectividad. Por tanto, tal y como expresa Ernesto Jinesta Lobo, uno de los
requerimientos de cualquier procedimiento de contratación es la eficacia, es
decir, el cumplimiento efectivo de los objetivos, metas y fines de carácter
público.[4]
Pero
no basta con que la contratación sea eficaz en el sentido anteriormente
expresado. También es necesario que lamisma sea eficiente, es decir, que se
agote con el uso racional y el mayor ahorro posible de los recursos
institucionales.[5]
Por tanto, cuando dentro de diversas opciones de contratación la administración
se elige aquella que no garantiza el mejor uso racional y ahorro de los
recursos institucionales sin sacrificar los criterios de calidad técnica, se vulnera
el principio de eficiencia contenido en la Ley.
No
puede ser eficiente la administración que asigne una contratación a partir de
la entrega de dádivas a los funcionarios que tienen incidencia en el
procedimiento. Esto no obstante se logre el objeto contratado, puesto que en
dado caso el mismo se habrá alcanzado a un costo mayor para el Estado
dominicano y la sociedad. Se trata de una consecuencia que podría entenderse
aparte de las cuestiones de moralidad y ética pública que estarían implicadas
en el caso.
ii)
El
principio de igualdad y libre competencia.
El
artículo 3.2 de la Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública establece el
principio de igualdad y libre competencia, también denominado como principio de
libre concurrencia. Según se encuentra establecido en nuestra legislación este
principio implica que: “En los
procedimientos de contratación administrativa se respetará la igualdad de
participación de todos los posibles oferentes. Los reglamentos de esta ley y
disposiciones que rijan los procedimientos específicos de las contrataciones,
no podrán incluir ninguna regulación que impida la libre competencia entre los
oferente.”
Este
principio tiene estrecha vinculación con el principio de eficiencia, puesto que
se entiende que a mayor competencia e igualdad de condiciones de los oferentes
en los procedimientos de contratación, mayor será la posibilidad de elegir la
opción que siendo eficaz resulte a su vez más eficiente. Según de Enterría y
Fernández el principio persigue una doble finalidad: proteger los intereses
económicos de la Administración suscitando en cada caso la máxima competencia
posible y garantizar la igualdad de acceso a la contratación pública. [6]
Evidentemente
un procedimiento en el cual el criterio de adjudicación reside en el
ofrecimiento de dádivas a los funcionarios con incidencia sobre el mismo,
vulnera frontalmente el principio de concurrencia en el doble sentido expuesto
por lo autores citados. Perjudica los intereses económicos de la administración
en tanto es lógicamente presumible que el ofrecimiento vaya acompañado de una
sobrevaluación de la contratación y, por otro lado, supone un quebrantamiento
de la igualdad de acceso a la contratación pública. Se trata, al igual de lo
que sucede con el principio de eficiencia, de consecuencias gravosas al margen
incluso de las cuestiones de moralidad y ética pública que estarían implicadas
en el caso.
iii) El principio de responsabilidad,
moralidad y buena fe.
Según
este principio: "Los servidores
públicos estarán obligados a procurar la correcta ejecución
de los actos que conllevan los procesos de contratación, el
cabal cumplimiento del objeto del contrato y la protección de los
derechos de la entidad, del contratista y de terceros
que pueden verse afectados por la ejecución del contrato. Las
entidades públicas y sus servidores serán pasibles de las sanciones
que prevea la normativa vigente."
Si
bien el contenido explícito del principio hace referencia a los servidores
públicos, no hay razones justificadas para excluir del mismo a los contratistas
o cualquier tercero que pueda intervenir en un procedimiento de contratación
pública. Como forma de garantizar la moralidad y buena fe de las actuaciones de
la administración y de los particulares, la Ley No. 340-2006 sobre Contratación
Pública ha previsto un sistema de consecuencias que abarca tanto la responsabilidad
de los servidores públicos como la de los oferentes y contratistas.
III.
Participación
de Odebrecht en fututos procesos de contratación.
·
Inhabilitación como proveedor del
Estado.
Los
hechos confesados por Odebrecht la colocan en una difícil situación frente a
futuros procesos de contratación, siempre y cuando respecto de dichos hechos se
apliquen rigurosamente todas las consecuencias legales. La Ley No. 340-06 sobre
Contratación Pública establece un sistema de sanciones a fin de asegurar la vigencia
de los principios rectores de la misma, dentro de las cuales se destacan
aquellas vinculadas con la inhabilitación de los proveedores para participar en
procedimientos de contratación.
El
artículo 7 de la Ley establece que toda persona natural o jurídica que desee
participar en un proceso de contratación deberá estar inscrita en el Registro
de Proveedores del Estado administrado por la Dirección General de
Contrataciones Públicas. Se trata de un requisito estrictamente necesario para
poder participar en un procedimiento de contratación. Por ello el artículo 14.12
establece que las personas físicas o jurídicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con lainhabilitación temporal o permanente no podrán ser
oferentes ni contratar con el Estado dominicano.
El
artículo 66.1 de la Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública establece que,
sin perjuicio de las acciones penales o civiles que correspondan, los
proveedores podrán ser pasibles de la sanción de inhabilitación temporal o
definitiva conforme a la gravedad de la falta cometida. El párrafo III de este artículo establece que
la sanción de inhabilitación es competencia del órgano rector del sistema y que
podrá ser de 1 a 5 años o permanentemente. Además establece las causales que
habilitan la imposición de esta sanción. Dentro de dichas causales tiene
relevancia a los fines del presente caso la establecida en el numeral 1 de la
disposición, a saber:
“1)Ofrecer dádivas, comisiones o
regalías a funcionarios de las entidades públicas, directamente o por
interpuesta persona en relación con actos atinentes al procedimiento de
licitación o cuando utilicen personal de la institución para elaborar sus
propuestas.”
Para
Ernesto Jinesta Lobo la inhabilitación es “la
sanción más intensa y aflictiva que se le puede imponer a un sujeto de Derecho
privado, de manera que las faltas que la
acarrean son, indudablemente, de un carácter gravísimo.”[7]
A partir de la configuración del artículo 66 se podría sostener que la
retención de una falta sujeta a la sanción administrativa de inhabilitación de
un proveedor no se encuentra condicionada por el ejercicio de la acción penal o
civil según sea el caso.
Si
bien la Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública establece de manera general
la sanción de inhabilitación y las causales que habilitan la procedencia de la
misma, es el Reglamento de dicha Ley, contenido en el Decreto No. 543-12, el
que establece la gradualidad de las faltas y el procedimiento a agotar para
producir la inhabilitación. En dicho sentido, el artículo 29 del Reglamento
establece las acciones cuya comisión será objeto de inhabilitación permanente,
dentro de las cuales precisamente se encuentra:
4)Ofrecer dádivas, comisiones o
regalías a funcionarios de las entidades públicas, directamente o por
interpuesta persona en relación con actos atinentes al procedimiento de
licitación o cuando utilicen personal de la institución para elaborar sus propuestas.”
La
empresa Odebrecht ha confesado que durante el período 2001-2014 repartió
sobornos a distintos funcionarios con la finalidad de ser adjudicada con
contratos públicos. Se trata de una acción completamente asimilable con la
descrita en la disposición legal citada y por tanto sujeta a la sanción de
inhabilitación permanente como proveedor del Estado. Por ende, una de las
consecuencias legales a los hechos confesados por Odebrecht es su
inhabilitación permanente como proveedor del Estado y la prohibición de ser
oferente o contratada en procedimientos de contratación que sean iniciados
posteriormente a que la sanción haya adquirido un carácter firme.
No
obstante la claridad de la normativa a aplicar frente a los hechos presentados,
ante la Dirección General de Contrataciones Públicas no se ha iniciado
formalmente un procedimiento administrativo-sancionador que tenga como
finalidad producir la inhabilitación permanente de Odebrecht como proveedor del
Estado. Si bien es cierto que el artículo 26 del Reglamento atribuye a la
entidad contratante la facultad de sometimiento de la solicitud de
inhabilitación como proveedor del Estado, entendemos que ello no puede suponer
que la facultad de impulso de este procedimiento sea exclusiva a dicha entidad
contratante, puesto que ello supondría restarle efectividad al sistema de
consecuencias ante situaciones que revelan una complicidad entre los
proveedores y los funcionarios de la entidad. Máxime cuando el artículo 72 de
la Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública atribuye a cualquier interesado la
facultad de denunciar una violación a la misma.
Lo
único que respecto a este aspecto se ha presentado es una solicitud de medida
cautelar de suspensión provisional del registro de proveedor realizada por el
Ministerio Público ante la investigación penal iniciada por el caso. La
Dirección General de Contrataciones Públicas, mediante Resolución No. 08-2017,
procedió a acoger el pedimento del Ministerio Público y determinó la suspensión
provisional del Registro de Proveedores del Estado de la razón social Constructora
Norberto Odebrecht, S.A.. A tales fines de amparó en las disposiciones de la
Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública y de la Ley No. 107-13 sobre los
Derechos de las Personas en su Relación con la Administración Pública y
Procedimientos Administrativo, que facultan a la administración a tomar medidas
precautorias para asegurar la eficacia de una posterior resolución.
Aún
teniendo información suficiente para conocer de un procedimiento
administrativo-sancionador que culmine con una decisión firme sobre la
inhabilitación de Odebrecht como proveedor del Estado, la Dirección General de
Contrataciones Públicas se limita a adoptar una medida provisional condicionada
a un proceso penal, no obstante el artículo 66 de la Ley No. 340-06 sobre
Contratación Pública establece que la sanción de inhabilitación puede aplicarse
sin perjuicio de las acciones penales o civiles correspondientes. En la propia
resolución indicada la Dirección General de Contrataciones Públicas expresa que
la concurrencia de ilícitos penales y administrativos en los hechos confesados
por Odebrecht no son incompatibles de cada al principio de no doble persecución,
incluso citando distintas sentencias del Tribunal Constitucional en las cuales
se ha fijado dicho criterio. Sin embargo, justifica la no impulsión del
procedimiento administrativo-sancionador de fondo en una preferencia a que se
agote previamente el proceso penal, a través del cual como veremos más adelante
no se pretende procurar el pronunciamiento de una condena contra la empresa y
sus directivos.
Aparte
de esta situación, cuando accedemos al portal digital de la Dirección General
de Contrataciones Públicas y verificamos la lista de proveedores habilitados e
inhabilitados, surge información que hace aún más cuestionable el manejo del
caso. Al acceder al link https://acceso.comprasdominicana.gov.do/compras/proveedores/consulta/inhabilitados/consulta.jsp que
conduce al buscador de proveedores inhabilitados del portal digital de la
Dirección General de Contrataciones Públicas, se puede comprobar que existen
por los menos cuatro registros vinculados a Odebrecht. Sin embargo, solo
respecto del registro a nombre de Constructora Norbeto Odebrecht, S.A., se ha
producido la suspensión provisional de registro de proveedor. Posiblemente dos
de los otros registros vinculados a Odebrecht, específicamente los consorcios
Odebrecht-Tecnimont-Estrella y Odebrecht-Rizek, no fueron inhabilitados por tratarse
de consorcios conformados únicamente para una contratación determinada. No
obstante, quedaría el caso del registro a nombre Odebrecht Engenharia e
Construcao Internacional, S.A.
Ernesto
Jinesta Lobo, analizando la normativa de contratación pública en Costa Rica,
sostiene que la sanción que se le impone a una persona jurídica privada no
puede extinguirse por fusión, transformación o cambio de razón o denominación
social.[8] Aunque
la normativa dominicana no sea explícita en este aspecto y aunque el autor se
refiera a una sanción ya impuesta, entendemos que resulta lógico y de acuerdo
con finalidad del sistema de consecuencias de la Ley No. 340-06 sobre
Contratación Pública, que cuando se disponga la inhabilitación de un proveedor
la misma se extienda a todos los registros vinculados con éste.
El
desarrollo de prácticas como las realizadas por Odebrecht colide frontalmente
con los principios rectores del sistema de contratación pública dominicana,
principalmente con los que hemos destacado en el presente trabajo. Como forma
de evitar este tipo de prácticas la normativa de contratación pública organiza
un sistema de sanciones que incluye la posibilidad de inhabilitar por cierto
tiempo o permanentemente a un proveedor del Estado. Este mecanismo permite
disuadir a los oferentes que participan en los procedimientos de contratación para
garantizar que no se cometan este tipo de acciones, por lo que la inactividad
de los órganos administrativos correspondientes en procura de aplicar las
consecuencias a los hechos del caso se expresan como una forma de impunidad que
debilita la concreción de los principios rectores a los que ya hemos
referencia.
Desde
las entidades contratantes y el órgano rector del sistema de contrataciones
públicas no se ha evidenciado la intención de aplicar el sistema de
consecuencias administrativas previstas por la Ley a los hechos confesados de
Odebrecht. Por el contrario, y según las informaciones que se han ofrecido con
relación a un acuerdo que se ha alcanzado con el Ministerio Público respecto
del proceso penal iniciado, está abierta la posibilidad de que como parte de
ese acuerdo se levante la medida cautelar de suspensión provisional del
registro de proveedores del Estado[9]. Todo
parece indicar que en dicho sentido está dirigidos los esfuerzos del Estado.
·
Prohibición por condena penal de la
empresa o sus directivos.
El
artículo 14 de la Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública establece dentro de
las prohibiciones para ser oferente o contratista del Estado las siguientes:
"(...)
8) Las personas físicas o jurídicas que
hayan sido condenadas mediante sentencia por delitos de falsedad o contra la
propiedad, o por delitos de cohecho, malversación de fondos públicos, tráfico
de influencia, negociaciones prohibidas a los funcionarios, revelación de
secretos o uso de información privilegiada o delitos contra las finanzas
públicas, hasta que haya transcurrido un lapso igual al doble de la condena. Si
la condena fuera por delito contra la administración pública, la prohibición
para contratar con el Estado será perpetua;
9) Las empresas cuyos directivos hayan
sido condenados por delitos contra la administración pública, delitos contra la
fe pública o delitos comprendidos en las convenciones internacionales de las
que el país sea signatario;
Estas
prohibiciones se establecen a parte de la prohibición de un proveedor por
encontrarse temporal o permanentemente inhabilitado. Según la prohibición
establecida en el numeral 8, la condena de una persona física o jurídica por la
comisión de los delitos enunciados se encontrará con una prohibición a
participar en procedimientos de contratación pública por hasta el tiempo que
signifique el doble de la condenada impuesta, y en caso de que se trate de
delitos contra la administración pública dicha condena será perpetua. Por otro
lado, el numeral 9 establece una prohibición de participación a las empresas
cuyos directivos hayan sido condenados por los delitos expuestos en la
disposición.
Las
prohibiciones citadas tienen bastante relevancia en relación con el caso
Odebrecht en la República Dominicana. De pronunciarse una condena firme en
contra de la empresa o de sus directivos la empresa estaría vedada de
participar en procedimientos de contratación pública bajo las condiciones
establecidas en la disposición supraindicada. Posiblemente esta sea la razón
por la cual, a fin de concretizar el acuerdo suscrito con Odebrecht, el
Ministerio Público ha procurado agotar un procedimiento de solución alternativa
de conflicto que no pase por una condena, como en cambio sucedería con un
procedimiento penal abreviado a través de acuerdo pleno en el que los
directivos y la empresa admitan su culpabilidad y acuerden la pena
correspondiente. Esto ha quedado revelado con la Resolución No.
0670-2016-SMDC-00412 emitida por el Décimo Juzgado de Instrucción del Distrito
Nacional, a través de la cual se declaró inadmisible la solicitud de homologación
del acuerdo realizada por el Ministerio Público, ya que éste fundamentó la
misma en las disposiciones correspondientes al procedimiento de conciliación
sin que fueran aplicables a los hechos del caso.
Los
tipos penales que hasta el momento se han manejado en el caso de Odebrecht, se
encuentran en la Ley No. 488-06 sobre Soborno en el Comercio y la Inversión.
Mediante este instrumento normativo se desarrollan legislativamente varios de las
tipificacionesque ya habían sido previstas mediante la Convención
Interamericana contra la Corrupción de fecha 29 marzo del año 1966, la cual fue
ratificada por el Congreso Nacional mediante la Resolución No. 489-98. El
artículo 3 de dicha Ley establece lo siguiente:
"Toda persona, ya sea física o
jurídica, que ofrezca, prometa u otorgue intencionalmente, directa o
indirectamente, a un funcionario público o a una persona que desempeñe
funciones públicas en la República Dominicana, cualquier objeto de valor
pecuniario u otro beneficio, como favor, promesa o ventaja, para sí mismo u
otra persona, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto
pertinente al ejercicio de sus funciones públicas, en asuntos que afecten el
comercio o la inversión nacional o internacional, se considerará reo de soborno
nacional."
Por
otro lado, el artículo 5 establece lo siguiente:
"En el caso en que el sobornante,
según los Artículos 3 y 4 de la presente ley, sea una persona física, será
castigado con la pena de tres (3) a diez (10) años de reclusión, y condenado a
una multa del duplo de las recompensas ofrecidas, prometidas u otorgadas, sin
que, en ningún caso pueda esa multa ser inferior a cincuenta salarios mínimos."
Con
relación a las personas jurídicas y sus representantes, el artículo 6 y párrafo
I del mismo establecen lo siguiente:
"En los casos en que el
sobornante, según los Artículos 3 y 4 de la presente ley, sea una persona
jurídica, será condenado por un período de dos (2) a cinco (5) años al cierre o
intervención y a una multa del duplo de las recompensas ofrecidas, prometidas u
otorgadas, sin que, en ningún caso, pueda esa multa ser inferior a setenta y
cinco salarios mínimos.
Párrafo I.- Adicionalmente a la multa a
que se condene al sobornante según este artículo, el representante legal de
dicha persona jurídica quedará sujeto a las sanciones establecidas en el
Artículo 5 de la presente ley."
Tratándose
de delitos comprendidos en convenciones internacionales de las cuales el Estado
dominicano es signatario, específicamente la Convención Interamericana contra
la Corrupción, una condena a los directivos de la empresa implicaría una
prohibición futura de participación en procesos de contratación pública, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.9 de la Ley No. 340-06 sobre
Contratación Pública. De igual forma, de considerarse los delitos imputados o
que se vayan a imputar como delitos contra la administración pública y de
imponerse una condena a partir de los mismos, sobre la empresa recaería una
prohibición perpetua a participar en proceso de contratación pública en la
República Dominicana.
Lo
correcto sería, por tanto, que independientemente de que se alcance algún tipo
de acuerdo con Odebrecht y sus directivos, dicho acuerdo pase por el
pronunciamiento de una condena penal y el registro de dicho antecedente. De esa
manera cobrarían plena operatividad las prohibiciones aquí indicadas y el
Estado dominicano justificaría plenamente su compromiso con garantizar los
principios y objetivos de las contrataciones públicas.
IV.
Estatus
de las contrataciones vigentes con Odebrecht.
Según
el portal digital de Odebrecht en la República Dominicana, la empresa mantiene
tres obras en ejecución: la carretera Piedra Blanca-Cruce de Ocoa, la carretera
Miches-Sabana de la Mar y, la más conocida de todas, la Central Termoeléctrica
de Punta Catalina, obra ejecutada en consorcio con las empresas Tecnimont e
Ingeniería Estrella[10]. Ante
los hechos confesados por Odebrecht resulta legítimo reflexionar sobre las
implicaciones legales que los mismos tienen en la ejecución de estos proyectos.
El
artículo 66.4 de la Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública establece la
rescisión unilateral sin responsabilidad para la entidad contratante como una
de las sanciones de las que pueden ser pasibles los contratistas. Aunque la Ley
se refiera esta facultad como sanción, en verdad la misma constituye una
extinción anormal del contrato administrativo que se fundamenta en una potestad
exorbitante de la administración.[11] Para de
Enterría y Fernández la rescisión "es
una forma de extinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una
de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés contractual
como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra
parte."[12]
Se
supone que un contrato administrativo se extingue de manera normal con el
cumplimiento del contrato. Sin embargo, existe la posibilidad de que el
contrato se termine anticipadamente. Cuando dicha terminación se produce por
razones no atribuibles al contratista, pues evidentemente la administración
debe proceder a indemnizarlo de acuerdo a unos criterios fijados legalmente.
Sin embargo, cuando la terminación se produce por razones atribuibles al
contratista, la administración no tiene porque indemnizarlo e incluso queda
facultada a tomar medidas que tienen la naturaleza de penas convencionales,
además de poder solicitar indemnizaciones por los daños ocasionados.
El
artículo 128 del Reglamento de la Ley No. 340-06 sobre Contratación Pública establece las
causales en virtud de las cuales un contrato administrativo puede terminarse
anticipadamente. Sin embargo, a las mismas habría que agregar una causa de
terminación anticipada contenida en el artículo 11 de la Ley No. 340-06 sobre
Contratación Pública. Este artículo establece lo siguiente:
"Las prácticas corruptas o
fraudulentas comprendidas en el Código Penal o dentro de la Convención
Interamericana contra la Corrupción, o cualquier acuerdo entre proponentes o
con terceros, que establecieren prácticas restrictivas de la libre competencia,
serán causales determinantes del rechazo de la propuesta en cualquier estado
del proceso o de la rescisión del contrato, si éste ya se hubiere
celebrado."
La
disposición citada establece como causal de rescisión de un contrato incurrir
en prácticas corruptas o fraudulentas previstas en los instrumentos normativos
indicados y, además, cualquier acuerdo entre proponentes o con terceros con la
finalidad de establecer prácticas restrictivas a la libre competencia. En dicho
sentido, el artículo 4 de la Convención Interamericana contra la Corrupción
establece en su literal b el siguiente acto de corrupción:
"El ofrecimiento
o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una
persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario
u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese
funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u
omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas."
La acción descrita en la disposición citada encaja
perfectamente en los hechos confesados por Odebrecht, por lo que
consecuentemente quedaría la administración habilitada a desplegar sus
potestades exorbitantes y en virtud del artículo 11 de la Ley No. 340-06 sobre
Contratación Pública rescindir los contratos que se mantienen vigentes con la
empresa. Evidentemente, al tratarse de una rescisión fundada en razones
atribuibles a acciones de Odebrecht, la administración pública debería procurar
la ejecución de las penas convencionales correspondientes, entre ellas la
ejecución de la garantía de fiel cumplimiento establecida por la normativa de
contratación pública dominicana, además de solicitar una indemnización por los
daños y perjuicios ocasionados. Así los expresan de Enterría y Fernández al sostener
que la rescisión del contrato por razones atribuibles al contratista "da lugar a la incautación de la fianza
(...), cuya imposición no libera al contratista del deber de indemnizar a la administración por los daños y perjuicios
materiales que el incumplimiento haya podido producir."[13]
Ante la rescisión unilateral del contrato por parte de la
administración se abren varias opciones para la culminación de la obra. Por
ejemplo, el artículo 6, párrafo I de la Ley No. 340-06 sobre Contratación
Pública establece como un caso de excepción y no de violación a la Ley, los
contratos rescindidos cuya terminación no exceda el 40% del monto total del
proyecto, obra y servicio. En estos casos la administración podría contratar al
margen de los procedimientos ordinarios previstos, pero ateniéndose a los
principios rectores del sistema de contratación pública.
Por otro lado, el artículo 31 de la Ley No. 340-06 sobre
Contratación Pública establece en su numeral 9 la facultad de la administración
de proceder a la ejecución directa del objeto del contrato, en casos de
incumplimientos por parte del proveedor o contratista.
Sin embargo, tratándose de una rescisión que se produciría
como consecuencia de la identificación de prácticas corruptas por parte de la
empresa, lo más idóneo sería convocar nuevamente a un procedimiento de
contratación conforme a los procedimientos ordinarios y los principios rectores
del sistema de contratación pública, a fin de culminar las obras que se
encuentran en ejecución.
Una de las principales objeciones al ejercicio de la potestad
exorbitante de rescisión unilateral en los contratos que están siendo
ejecutados, reside en el hecho de que supuestamente esto retardaría de manera
irrazonable la culminación de las obras y terminaría generando un costo mayor
al beneficio que generaría la rescisión. Se alega, con notables
justificaciones, que dicha actuación abriría un proceso de impugnación y de
posterior readjudicación de los contratos que tomaría bastante tiempo y, por ende,
se afectaría el interés de la colectividad que espera ver satisfechas las
necesidades que están llamadas a satisfacer las obras en ejecución.
Tomando en cuenta estos inconvenientes, mediante Dictámenes
del 12 de julio de 1974 y 6 de marzo de 1975, el Consejo de Estado español
estableció que "el importe del
demérito del nuevo remate de la obra inejecutada o, en su caso, el mayor gasto
de su contratación directa o de su ejecución por la administración,
comparadados con el precio líquido en que fue adjudicada la obra al contratista
que incumple, deben incluirse dentro de los conceptos indemnizables a la
Administración."[14]Es
decir, frente a los inconvenientes que se pueden generar por la rescisión
unilateral del contrato y todo lo que ello implica, la administración podría
incluir dentro de su reclamo de indemnización el daño que la propia rescisión
ocasiona en términos de costos o retardo en la ejecución de las obras.
A pesar de que sería perfectamente aplicable la causal de
rescisión establecida en el artículo 11 de la Ley No. 340-2006 sobre
Contratación Pública, todo parece indicar que esta no será una medida que
tomará el Gobierno. Esto abriría toda una discusión sobre las facultades que
tendrían los particulares para que en casos como este puedan promover una
rescisión de un contrato que la administración pública se niega a rescindir no
obstante existen causales claras en dicho sentido.
V.
Conclusiones.
Los hechos confesados por Odebrecht no solo tienen implicaciones
legales de tipo penal, sino también administrativo, específicamente dentro del
ámbito de la contratación pública. En este caso la respuesta estatal tienen su
fundamento en el aseguramiento de los principios rectores del de la
contratación pública, los cuales son concretizados a través de distintos
procedimientos y reglamentaciones técnica-legales, así como de un sistema de
consecuencias que se nutre de sanciones administrativas y potestades
exorbitantes de la administración.
La empresa Odebrecht ha cometido acciones que deben activar
el sistema de consecuencia previsto por la Ley. En consecuencia, es deber de
las entidades contratantes y, sobre todo, del órgano rector del sistema de
contratación pública, promover el agotamiento de un procedimiento
administrativo-sancionador que culmine con la inhabilitación permanente de la
empresa para fungir como proveedor del Estado. Asimismo, el artículo 11 de la
Ley No. 340-06 sobre Contratación
Pública determina que los hechos cometidos por Odebrecht constituyen una causa
directa de rescisión de los contratos ya formalizados, por lo que igualmente
debe dársele aplicación a dicha disposición o legal o, por lo menos, ofrecer
justificaciones formales, en base a un análisis de razonabilidad, sobre la
inconveniencia para el interés general de agotar dicha medida.
Bibliografía
·
Convención Interamericana contra la
Corrupción.
·
Decreto
No. 543-12 contentivo de Reglamento de la Ley No. 340-06 sobre
Contratación Pública.
·
ESTEVE PARDO, José: Lecciones de
Derecho administrativo. Tercera edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2013.
·
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y
FERNANDEZ, Tomás-Ramón: Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial
Palestra, Lima, 2011.
·
JINESTA LOBO, Ernesto: Contratación
Administrativa. Tomo IV Tratado de Derecho Administrativo. Ediciones Guayacán,
2010.
·
Ley No. 340-06 sobre Contratación
Pública.
·
Ley No. 448-06 sobre Soborno en el Comercio
y la Inversión.
·
Resolución No. 0670-2016-SMDC-00412
emitida por el Décimo Juzgado de Instrucción del Distrito Nacional.
·
Resolución No. 08-2017 emitida por la
Dirección General de Contrataciones Públicas.
[1] El acuerdo completo en idioma castellano puede
encontrarse en el siguiente link: http://acento.com.do/2017/politica/8417879-que-dice-el-acuerdo-de-odebrecht-y-la-justicia-de-eeuu-documento-completo/ Visitado en fecha 27 de febrero del año 2017.
[2]Para tener una idea de las obras en ejecución y
ejecutadas por Odebrecht en la República Dominicana se puede acceder al
siguiente link del portal digital de la empresa: http://www.odebrecht.com.do/app/do/sec_proyectos.aspx Visitado en fecha 27 de febrero del año 2017.
[3]Cf. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ,
Tomás-Ramón: Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Palestra, Lima,
2011.
[4] Cf. JINESTA LOBO, Ernesto: Contratación
Administrativa. Tomo IV Tratado de Derecho Administrativo. Ediciones Guayacán,
2010, p.208.
[5] Cf. Idem.
[6] Cf. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ,
Tomás-Ramón. Op. Cit. p. 763.
[7] Cf. JINESTA LOBO, Ernesto: Contratación
Administrativa. Tomo IV Tratado de Derecho Administrativo. Op. Cit., p. 531.
[8] Ibídem, p. 529.
[9] Ver noticia publicada en el portal digital del
Listín Diario en fecha 6 de febrero del año 2017:
https://listindiario.com/la-republica/2017/02/06/453104/print Visitado en fecha
25 de febrero del año 2017.
[10] Para tener una idea de las obras en ejecución
y ejecutadas por Odebrecht en la República Dominicana se puede acceder al
siguiente link del portal digital de la empresa: http://www.odebrecht.com.do/app/do/sec_proyectos.aspx Visitado en fecha 27 de febrero del año 2017.
[11] Cf. ESTEVE PARDO, José: Lecciones de Derecho
administrativo. Tercera edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 344.
[13] Ibídem, p. 821.
[14] Idem.
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