ODEBRECHT: Un Falso Testigo de la Corona.

Por Jaime Rodríguez y Bartolomé Pujals.

I.              Introducción.

La Procuraduría General de la República suscribió el primero (1) de febrero del 2017 un acuerdo con la sociedad comercial ODEBRECHT, S. A., mediante el cual se comprometió al pago de US$184 millones de dólares a favor del Estado Dominicano, consistente en el doble de la suma que la empresa admitió pagar en sobornos en el país, de conformidad con lo estipulado en el Acuerdo de Lenidad suscrito por la compañía con los Estados Unidos de América, Brasil y Suiza, a saber, la suma de US$92 millones de dólares.

Mediante el acuerdo con la Procuraduría de nuestro país, se dispuso que el monto de US$184 millones de dólares sería desembolsado paulatinamente en un plazo de 8 años, mediante pagos anuales parciales hasta enero del año 2025, iniciando con un primer abono de US$30 millones de dólares a la firma del acuerdo concertado este 1^ro de febrero de 2017.

Como condición para obtener los beneficios del convenio, ODEBRECHT se comprometió a proporcionar al Ministerio Público toda la información que le sea requerida, especialmente la delación premiada sobre las operaciones de esta empresa  en el país ofrecida ante el Ministerio Público Federal de Brasil, a raíz de la cual resultarán identificadas personas, obras y la estructura financiera empleada en la movilización de los fondos destinados a sobornos, entre otras informaciones que permitirán al organismo encargado de dirigir la investigación penal y la política criminal del Estado dominicano, continuar con su proceso de investigación.

Derivado de este acuerdo el Ministerio Público solicitó el siete (7) de febrero del 2017 que el caso en cuestión fuese declarado complejo de conformidad con las disposiciones del artículo 369 y siguientes del Código Procesal Penal, con la finalidad de             disponer de herramientas legales para llevar a cabo negociaciones que le permitieran obtener confidencias para desentrañar todo lo concerniente de la modalidad de los sobornos que se investigan.

Esta solicitud fue autorizada el ocho (8) de febrero del año en curso por el Juez Coordinador de los Juzgados de la Instrucción del Distrito Nacional, sujetando el proceso a reglas procesales de mayor amplitud para la tramitación e investigación del expediente de que se trata y estableciendo que se autorizaba al órgano investigador a llevar a cabo la investigación de que se trata, tramitando dicha pesquisa bajo el amparo del numeral 6 del artículo 370 del código procesal penal, que le permite solicitar un criterio de oportunidad si el imputado colabora eficazmente con la investigación, brinda información esencial para evitar actividad criminal o que se perpetren otras infracciones, ayude a el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la acción penal de la cual se prescinde resulte más leve que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita.

Posteriormente, el catorce (14) de febrero de 2017 fue depositada por el Ministerio Público una solicitud de Homologación de un acuerdo suscrito entre la Procuraduría General de la República y la empresa imputada ODEBRECHT, respecto del proceso seguido en contra de ésta por la presunta violación a los artículos 166, 167 y 175 del código penal dominicano, artículos 3 y 6 de la Ley No. 448-06, sobre Soborno Transnacional en el Comercio y la Inversión, Ley No. 72-02, sobre Lavado de Activos Provenientes del Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias Controladas y Otras Infracciones Graves.

Esta solicitud fue dirimida mediante Resolución No. 0670-2016 de fecha primero (1) de marzo del 2017, en la cual SE DECLARA inadmisible EL PROCEDIMIENTO de Homologación de Acuerdo cursado por el Ministerio Público y la empresa imputada ODEBRECHT, en virtud de que el instituto jurídico de la Conciliación (art. 37 CPP) -en el cual fundamentan sus pretensiones-, fue concebido por el legislador para dirimir conflictos entre denunciantes víctimas, querellantes y querellados, cuando los hechos que les responden a la siguiente naturaleza: 1) Contravenciones; 2) de acción privada, 3) Infracciones de acción pública a instancia privada; 4) Homicidio culposo 5) Infracciones que admiten la suspensión condicional de la pena. Infracciones en las que el representante de la sociedad para proceder debe contar con el requerimiento de una instancia privada, una denuncia o una querella del ofendido.

Atendiendo a los presupuestos normativos anteriormente expuestos, es evidente que al recurrir a esa institución para que se homologue el Acuerdo en cuestión, el órgano de persecución penal desborda el principio de legalidad, por cuanto condiciona el ejercicio de la acción penal a un criterio de oportunidad que no le es dado en virtud de algún mandato legal, e ignora que tal como han reconocido ambas partes, se trata de consecuencia, requieren de remedio de mayor rigurosidad jurídica.

A continuación dividiremos nuestro análisis en dos (2) puntos: a) análisis del acuerdo; b) análisis de la decisión. Posteriormente nuestras conclusiones respecto al remedio procesal que se debe emplear para la procedencia de este acuerdo sin que se garantice impunidad.

II. Análisis.

A) Análisis del Acuerdo suscrito entre la Procuraduría General de la República y la sociedad comercial ODEBRECH, S.A.

A pesar de que el contenido íntegro del acuerdo en cuestión todavía no se conoce por haber sido realizado al amparo de las disposiciones contenidas en el artículo 290 y 291 del Código Procesal Penal[1], es posible analizarlo tomando como referencia la decisión que declara la inadmisibilidad de la homologación del acuerdo, la solicitud del Ministerio de declaratoria de asuntos complejos y el auto que acoge dicha petición, así como los términos generales del acuerdo difundidos por la Procuraduría General de la República.

El acuerdo de ODEBRECHT mediante el cual el Ministerio Público pretende utilizar a la empresa investigada para obtener confidencias que le permitan desentrañar todo lo concerniente a los sobornos que se han confesado haber entregado a funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones a cambio de que estos facilitaran la adquisición de obras de infraestructuras, se inscriben en lo que la doctrina procesal penal ha llamado como el “Testigo de la Corona”[2].

La figura de testigo de la corona[3] también conocido como testigo protegido o arrepentido, se refiere al coautor, cómplice o instigador de delito que, sabiendo que es  imputado en una causa penal, negocia con el Ministerio Público –bajo el control de los jueces– para lograr inmunidad procesal, a cambio de pruebas que permitan la condena de los otros partícipes del delito y el comiso del dinero producto de la actividad criminal. Esta figura está condicionada a que si los datos aportados por el arrepentido son veraces, el proceso en su contra se extingue; pero, si la información resulta falsa, la persecución penal continuará.

En nuestro ordenamiento procesal, encontramos esta figura en el artículo 370 numeral 6 del Código Procesal Penal el cual, a partir de la aplicación de un criterio de oportunidad, se permite que cuando el imputado colabora eficazmente con la investigación, brinda información esencial para evitar la actividad criminal o que se perpetren otras infracciones, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados.

Ahora bien, este criterio de oportunidad establecido en la disposición antes señalada, es presentado en la norma como una excepción: 1) al principio de legalidad y 2) al principio de obligatoriedad y oficiosidad de la acción pública. Decimos esto en primer lugar, porque nuestro ordenamiento procesal impide, en principio, la posibilidad de aplicar criterios de oportunidad a casos que por cuya gravedad comprometan seriamente el interés público. En segundo lugar, porque en virtud del artículo 30 del Código Procesal Penal, el ministerio público debe perseguir de oficio todos los hechos punibles de que tenga conocimiento, impidiéndosele que la acción pública pueda suspenderse, interrumpirse o hacer cesar, solo en los casos expresamente previstos por el código y las leyes. Uno de los parámetros para la aplicación de estos criterios de oportunidad es que: 1) el delito no sea estrictamente de acción pública; 2) cuando estén reunidas las condiciones indicadas en el artículo 34 del referido código.

Sin embargo,  como uno de los problemas que aquejan al sistema de justicia penal en la actualidad es la imposibilidad práctica de investigar y castigar todos los ilícitos que se cometen, dentro de las normativas que regulan el procedimiento penal, el principio de obligatoriedad no opera en sentido pleno, sino que se establece la denominada “oportunidad reglada”, lo que faculta al Ministerio Público iniciar averiguaciones, presentar acusación o señalar a los involucrados eventuales la posibilidad de ejercitar la acción penal privada como excepción también al principio de oficiosidad de la acción penal, en los casos allí contemplados[4].

Bajo esa perspectiva, el criterio oportunidad planteado de esta manera excepcional sirve de herramienta de investigación utilitaria para lograr condenas en cuyos casos por las particularidades propias de las infracciones perseguidas resultaría imposible no garantizar impunidad. El balance procura que se salve uno y se condenan muchos, o se salvan todos; en otros términos: impunidad mínima o impunidad total.

En la ocasión, derivado de los hechos típicos a los cuales está vinculado ODEBRECHT, el Ministerio Público optó dentro de su estrategia por usar esta figura conforme establece claramente en la solicitud de declaratoria de caso complejo, donde le indica al juez que hace esa solicitud a fin de poder realizar un acuerdo en los términos del artículo 370 numeral 6. Sin embargo, el acuerdo de que se trata no cumple con dicha disposición. Veamos.

Para poder hacer uso de la figura del testigo de la corona mediante la aplicación de un criterio de oportunidad diferenciado, existe una obligación de demostrar que se está prescindiendo de la persecución de la acción pública contra determinado imputado bajo el entendido de que a través de la información que éste ofrezca, será posible perseguir otros imputados cuyas infracciones conllevan penas mayores. Esto implica tres cuestiones fundamentales a ser precisadas en este acuerdo y consecuentemente motivadas adecuadamente frente al juez: 1) el señalamiento concreto de los imputados que serán perseguidos, lo cual implica revelar sus nombres; 2) indicación precisa de las conductas de estos imputados para determinar que dichos hechos típicos constituyen infracciones más graves determinado por la pena y por el impacto social generado respecto al bien jurídicamente protegido; y 3) que la admisibilidad de la información recibida será clasificada como prueba indiciaría, es decir, que requiere el respaldo de otros medios de pruebas.

Como el criterio de oportunidad está, en principio vedado de aplicar a casos como éstos conforme se advierte de lo indicado anteriormente, para poder trascender esa barrera derivada del principio de legalidad, se apela al concurso del juez para que este verifique si en el caso que se le somete no se está haciendo un ejercicio de prescindencia de la persecución que permita la impunidad de infracciones de alta relevancia penal para sociedad.

Conforme la doctrina procesal más avanzada, “Los principios de legalidad y oportunidad referidos a la persecución penal, hacen hincapié en distintas partes de la idea de Derecho: La legalidad subraya la justicia; la oportunidad resalta la finalidad (efectividad, inteligencia política). Una opción político- criminal debería, por tanto, tener en cuenta que la justicia es la meta, pero que la finalidad es la condición restrictiva para alcanzar la meta. Expresado sucintamente sería: Tanta legalidad como sea posible; tanta oportunidad como (política y económica en la actualidad) sea necesario”[5]

En el caso en cuestión, el Ministerio Público ha pretendido agenciarse una licencia, una suerte de voto de confianza de parte del juzgador, ya que en su acuerdo no establece concretamente ninguno de los tres puntos esenciales con los que debe contar el mismo, ya que procura a partir de una promesa obtener la validación sin dejar establecido quiénes recibieron los sobornos, en qué tipos penales ajustará esas conductas y cuáles otras pruebas sustentan las informaciones ofrecidas por el pretendido testigo de la corona.

B) Análisis de la Resolución No. 0670-2016 de fecha primero (1) de marzo del 2017, emitida por el Juez Coordinador de los Juzgados de la Instrucción del Distrito Nacional.

El Procurador General de la República, luego de obtener el auto mediante el cual se declaró el proceso penal seguido en contra de la sociedad comercial ODEBRECHT, S. A., solicitó que fuese homologado el acuerdo de referencia. Sin embargo, la solicitud realizada por el acusador no se realiza conforme los términos del artículo 370 numeral 6 del Código Procesal Penal, como había prometido haría en la instancia donde pidió que fuese el caso declarado conforme las reglas de la tramitación compleja.

La base legal de esta solicitud de homologación es el artículo 37 del referido código, el cual establece la figura de la conciliación. Dicha disposición indica que procede la conciliación para los hechos punibles siguientes: 1) contravenciones; 2) infracciones de acción privada; 3) infracciones de acción pública a instancia privada; 4) homicidio culposo; 5) infracciones que admiten el perdón condicional de la pena.

Asimismo indica que: “En las infracciones de acción pública, la conciliación procede en cualquier momento previo a que se ordene la apertura del juicio. En las infracciones de acción privada, en cualquier estado de causa. En los casos de acción pública, el ministerio público debe desestimar la conciliación e iniciar o continuar la acción cuando tenga fundados motivos para considerar que alguno de los intervinientes ha actuado bajo coacción o amenaza. En los casos de violencia intrafamiliar y los que afecten a los niños, niñas y adolescentes, el ministerio público sólo puede procurar la conciliación cuando lo soliciten en forma expresa la víctima o sus representantes legales, y siempre que no esté en peligro la integridad física o psíquica de la víctima.“

Frente a esta cuestión, el tribunal apoderado declara inadmisible el procedimiento de Homologación de Acuerdo cursado por el Ministerio Público y la empresa imputada ODEBRECHT, en virtud de que “el instituto jurídico Conciliación  en el cual fundamentan sus pretensiones fue concebido por el legislador para dirimir conflictos entre denunciantes víctimas, querellantes y querellados, cuando los hechos que les responden a la naturaleza de los hechos punibles antes indicados. Infracciones en las que el representante de la sociedad para proceder debe contar con el requerimiento de una instancia privada, una denuncia o una querella del ofendido, por lo que siendo así, es evidente que al recurrir a esa institución para que se homologue el acuerdo en cuestión, el órgano de persecución penal desborda el principio de legalidad, por cuanto condiciona el ejercicio de la acción penal a un criterio de oportunidad que no le es dado en virtud de algún mandato legal.”[6]

El error técnico-procesal del Ministerio Público se verifica primero en establecer en su solicitud de asuntos complejos que hará uso del criterio de oportunidad reglado a fin de agenciarse de un testigo de la corona y luego someter la homologación por una figura no sólo distinta sino que teleológicamente no le está acordada normativamente su ejercicio al acusador público. Y es que la conciliación es una figura concebida exclusivamente para las partes del proceso lo cual se verifica en los hechos punibles dispuestos en el artículo 37 de la normativa procesal penal, los que hacen referencia a casos: 1) de escasa relevancia penal; y 2) casos en donde el tipo de infracción requiere del concurso y participación de la víctima para que se mantenga su prosecución. Significa pues que el Ministerio Público funge como un facilitador de ese acuerdo entre partes. En los casos cuyos hechos punibles trascienden los dispuestos por la ley, el Ministerio Público en tanto parte está imposibilitado a hacer uso de la figura de la conciliación, la cual se diferencia conceptual y procesalmente del criterio de oportunidad reglado.

Ahora bien, cabe preguntarse: ¿por qué el Ministerio Público fundamenta su solicitud de homologación en el artículo 37 del código procesal penal? La respuesta simple a esta suerte de ejercicio de ingeniería jurídica, es que intentando homologar el acuerdo a través de la figura conciliación se ahorraba tener que justificar ante el juez el carácter indiciario de las informaciones obtenidas a través de otros medios de pruebas y lo más importante tener que precisar los involucrados implicados en las infracciones perseguidas. Es por ello, que el juzgador en su ordinal 2 ordena la devolución del acuerdo a las partes suscribientes a fin de que el mismo sea reestructurado y presentado conforme el procedimiento que el mismo Procurador General de la República indicó usaría: el del Testigo de la Corona.

Hay que recordar como indica la doctrina que: “los criterios de oportunidad buscan, en general, brindar claridad en los casos en que es posible buscar “respuesta” al conflicto planteado ante las agencias del control penal, de manera que la decisión en tal sentido no se convierta en antojadiza y cause en la comunidad la sensación de que los hechos no se persiguen a pesar de que existe la incoación de un proceso formal, lo que afectaría gravemente la confianza en la justicia, así como también generaría en las personas sujetas al proceso la idea de que la persecución penal no es igualitaria o, en todo caso, que no siempre lleva aparejada la amenaza de una pena”[7]

Si bien el juzgador en su resolución no se refiere al fondo del acuerdo, ya que la declaratoria de inadmisibilidad de la solicitud se fundamenta en una cuestión formal derivada de la base legal empleada. Lo cierto es que se puede colegir que, de no ser replanteado el acuerdo, en cuanto al fondo sería igualmente rechazado, toda vez que su estructuración se sitúa en las situaciones que precisamente procura evitar el juez de la instrucción cuando se le acordó la obligación de revisar la aplicación del criterio de oportunidad reglado y es que esta figura no sea utilizada como una forma de garantizar impunidad a casos de alta trascendencia penal.

III.         Conclusiones.

La utilización de la figura del testigo de la corona mediante la aplicación de un criterio de oportunidad reglado respecto el proceso legal seguido en contra de la sociedad comercial ODEBRECHT fue, sin lugar dudas, mal utilizado. Decimos esto, ya que partió de un enfoque en donde se desnaturalizó los objetivos que están inscritos en la política criminal que el Estado asume con la adopción de figuras procesales de este tipo y es la de garantizar la administración de justicia a través de ejercer la acción que resulte más eficiente.

El Procurador General de la República está frente a dos opciones en este caso: a) si aplica el criterio de oportunidad reglado deberá establecer los nombres de los involucrados revelados por el imputado arrepentido así como las pruebas que soportan dichas declaraciones y las infracciones por las cuales habrá de perseguir a estos nuevos imputados; o b) optar por la figura del procedimiento penal abreviado dispuesto en los artículos 363 y siguientes el cual implica la elaboración de otro tipo de acuerdo con ODEBRECHT en donde implicaría que dicha entidad reciba una condena sino aflictiva e infamante por los menos infamante, cuestión que se pretendía evitar con el sometimiento de la homologación a través del fallido ejercicio de ingeniería jurídica que implicó usar de base legal la figura de la conciliación y que se evita si se usa la figura del testigo de la corona. 

Somos de opinión que aplicando el criterio de oportunidad reglado dispuesto en el artículo 370 numeral 6 del código de referencia, aun haciéndose correctamente y obteniéndose los nombres de los implicados, ODEBRECHT obtendría impunidad, no recibiría ninguna condena simbólica y podría seguir operando normalmente dentro de nuestro ordenamiento jurídico lo cual enviaría un mensaje nefasto para la población en cuanto al manejo de la política criminal del Estado respecto de la lucha contra la corrupción, ya que legitimaría una conducta profundamente lesiva contra la institucionalidad democrática del país.

En cambio, la aplicación de un procedimiento penal abreviado provocaría la obtención de una sentencia ejemplarizadora que informe al sistema político y cree un precedente que planteé un cambio en la lucha contra el flagelo de la corrupción administrativa, toda vez que se obtendría una condena en contra de ODEBRECHT, se garantizaría su inhabilitación legal y se podrían igualmente obtener los nombres de los implicados a través de una negociación que implique niveles sensatos en la reducción de la pena a recibir dicho contratista público.

Bibliografía.

·      Código Procesal Penal de la Rep. Dom., modificado por la Ley No. 10-15 de 2015.

·      Zúñiga Morales, Ulises, El Testigo de la Corona. En Derecho Procesal Penal Costarricense. San José: Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, 2007.

·      Houed Vega, Mario, Los mecanismos alternativos para la solución de conflictos en la legislación procesal penal costarricense. Origen y aplicación. En: Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica No. 28. San José: Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, 2014.

·      Hassemer, Winfried, La persecución penal: legalidad y oportunidad. En: Jueces para la Democracia. Madrid: Unigraf S.A, 1988.

·      Chirino Sánchez, Alfredo, A Propósito del Principio de Oportunidad y del Criterio de “Insignificancia del hecho”. En Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. San José: Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A., 1996.

·      Resolución No. 0670-2016 de fecha primero (01) de Marzo del 2017.

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[1] Estas disposiciones se refieren al carácter de las actuaciones procesales en el marco del procedimiento preparatorio y de ellas se deriva la posibilidad de que las investigaciones se lleven bajo reserva, es decir, secreto total o parcial de las actuaciones. En la especie, el Ministerio Público ha hecho uso de esta herramienta procesal para evitar que los contenidos particulares del caso se conozcan. No obstante, existen unas condiciones para que se produzca el secreto parcial o total y es cuando no haya sido solicitada medida de coerción contra los imputados, lo cual ocurrió al Procurador General de la República disponer: 1) el allanamiento de las instalaciones de ODEBRECHT; y 2) Al disponer la inhabilitación temporal del registro de proveedor del Estado que autoriza a la empresa imputada a operar en el país.

[2] Zúñiga Morales, Ulises, El Testigo de la Corona. En Derecho Procesal Penal Costarricense. San José: Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, 2007, p. 583

[3] Debe su nombre a que quienes declaraban a favor del rey recibían un premio que hoy también obtienen al negociar beneficios que de otra manera no tendrían y “ayudan” con pruebas, señalan, involucran, denuncian a terceros o partícipes, que se considera que –sin su colaboración– no se podrían castigar y sus regalías consisten en reducciones de la pena, desistimiento de persecución penal, prisión preventiva en sus casas y cumplir la condena que se les impondrá, etc.

[4] Houed Vega, Mario, Los mecanismos alternativos para la solución de conflictos en la legislación procesal penal costarricense. Origen y aplicación. En: Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica No. 28. San José: Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica., 2014, p. 91.

[5] Hassemer, Winfried, La persecución penal: legalidad y oportunidad. En: Jueces para la Democracia. Madrid: Unigraf S.A., 1988, p. 10

[6] Cfr. Ordinal 1 Resolución No. 0670-2016 de fecha primero (01) de Marzo del 2017.

[7] Chirino Sánchez, Alfredo, A Propósito del Principio de Oportunidad y del Criterio de “Insignificancia del hecho”. En Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. San José: Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S.A., 1996, pp. 113-114