Antecedentes y Orígenes del Derecho Administrativo Global y la Contratación Pública: Una visión critica para un nuevo Derecho Global.

Resumen: Los fenómenos de la globalización y la liberalización de los mercados como consecuencia de ésta, ha puesto en discusión nuevamente el concepto de soberanía nacional, en tanto a partir de estos es posible ceder soberanía por la posible obtención de beneficios para los pueblos. La interconexión e interdependencia de las naciones es motivo de amplios procesos de integración internacional y regional en materia económica principalmente, y en otros casos en materia social y política. Las empresas trasnacionales y la expansión de sus operaciones por todo el mundo, ha provocado la necesidad de intensificar estos procesos de integración y con ellos la universalización y uniformidad de los ordenamientos jurídicos para que éstas puedan funcionar sin mayores traumas. La libre circulación de capitales e inversiones como necesidad imperiosa de estos poderosos grupos económicos mundiales, ha aprovechado la ola de otros procesos de interacción entre países con un clima económico, social y político parecido, cooptando estos esfuerzos y sirviendo de mecanismo para la amplificación de mercados en donde puedan penetrar esos capitales e inversiones.  La idea del desarrollo de los pueblos ha quedado relegada en el tiempo y absorbida por Estados desarrollos supra poderosos que sirviendo de instrumento de estas grandes trasnacionales han utilizado estos mecanismos de integración en su solo beneficio. En este trabajo veremos de forma puntual como estos procesos influyen de forma directa en las reglas de la contratación pública administrativa derivado de reglas impuestas y no negociadas en condiciones de equilibrio por los países con quienes suscribimos acuerdos internacionales.

I. Revisión critica de los antecedentes y orígenes del Derecho Administrativo Global y la Contratación Pública.

Hablar de los orígenes del derecho global y su especie la contratación pública necesariamente nos obliga a tocar el tema de la globalización, pues solo a partir de ella podemos entender puntualmente de donde se desprende toda esta corriente que apunta a la uniformidad y universalidad de los principios y procedimientos del derecho.

La contratación pública evidencia que corresponde a esos sectores influidos por este fenómeno de la mundialización que procura en principio la libertad irrestricta del comercio al abrir las fronteras con otras naciones de modo que se verifique un intercambio diáfano, sin escollo y que procure el fortalecimiento y consolidación de las relaciones comerciales que se generan entre las diversas naciones insertas en este fenómeno mundial.

El derecho administrativo no escapa a esta realidad como hemos dicho y en el cada vez más se advierte una inclinación a la creación y existencia de normas y actos con pretensión de validez supranacional. Resulta difícil cuestionar en nuestros días la existencia de este derecho que trasciende al plano nacional y que sin duda posee una importante trascendencia en la forma en que se desarrollan las actividades dentro de determinado país en particular.

Múltiples acuerdos e iniciativas internacionales se han producido con el propósito de generar esta integración del derecho administrativo hacia uno global, en donde haya uniformidad en los principios y procedimientos por lo menos en el caso particular de la contratación pública. Dentro de estas se pueden destacar el Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, la Ley Modelo de Naciones sobre Compras Públicas de Bienes, Servicios y Obras, las normas en la materia del Banco Mundial y la OCDE, las normas de derecho originario y derivado del derecho comunitario europeo como son el Tratado de la Comunidad Europea y las directivas sobre contratos públicos, así como la labor pretoriana ejercida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.[2]

Estas iniciativas, las cuales vale decir han tenido gran calado, se ha dicho que su pretensión, quizás en un sentido ingenuo, es la integración, armonía y la búsqueda de soluciones idénticas, coherentes y con unidad, que eviten contradicciones, choques e impasses en situación de apremio, duda o conflicto. Con ello también se ha dicho que entre los objetivos de este proceso de universalización y estandarización de principios y procedimientos  se garantiza en gran medida la proscripción de la corrupción pública, la cual es un flagelo que suele tener presencia protagónica en todo asunto relacionado a la contratación pública.

Un paseo por la doctrina más avisada en la materia nos permite concluir en que se advierte un consenso o unificación de criterios en cuanto se refiere a tocar el tema del derecho administrativo global de la contratación pública de forma un tanto acrítica y presentar sus virtudes y bondades como una solución puntual a los problemas que históricamente a producido el sector de los contratos públicos.

Nuestra intención con este trabajo no consiste en abordar el tema de la misma manera en que de forma consensuada ha sido tratada, sino iniciar, si se quiere, un camino u abordaje critico que analice variables y elementos que propiamente no han sido dilucidados en el análisis que se ha hecho de estos nuevos fenómenos jurídicos.

Nos interesa pues evidenciar a través de un análisis sin sinuosidades los orígenes y propósitos verdaderos que pudieran estar detrás de la creación de esta corriente y la forma en que se relacionan particularmente quienes “impulsan” o imponen estas directrices con los países latinoamericanos. Entendemos que solo así podremos aportar sustancialmente a la discusión de un verdadero derecho administrativo global de las contratación pública, que se ajuste verdaderamente a las reglas del Estado de derecho.

La doctrina ha referido que la noción de derecho administrativo global de los contratos públicos puede ser entendida de dos maneras diferentes. En sentido estricto, apunta a lo que ha hemos venido indicado de que este comprendería las normas y principios que disciplinan la acción administrativa de las instituciones internacionales y de las administraciones nacionales en tanto que ejecutoras de esas decisiones. Por otro lado, en sentido amplio, esta noción puede referirse a la descripción del proceso de desarrollo de un derecho administrativo común en esta materia.[3]

Este derecho administrativo global, es considerado por algunos doctrinarios de la talla Jaime Rodríguez Arana, como un derecho principal y coincidimos con él cuando refiere que se trata de un derecho en construcción, ya que no se pueden soslayar algunos de los inconvenientes que presenta este derecho como es la ausencia de tribunales internaciones o globales de la contratación pública, que fije reglas, trace directrices y cree jurisprudencia global, lo que evidencia un vacío preocupante, pues el derecho que no tiene controles está destinado a fracasar.

Haciéndonos eco de la doctrina más avisada en la materia, hemos dicho que para hablar del origen y los antecedentes de este fenómeno de la contratación pública global, debemos remontarnos a los anales de la globalización y como ésta es la gran propulsora de todo este despliegue de universalización y uniformidad.

Destacamos precedentemente algunas de las iniciativas más importantes que se han producido con el interés de materializar este fenómeno dentro de la cual encontramos el Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, la Ley Modelo de Naciones sobre Compras Públicas de Bienes, Servicios y Obras, las normas en la materia del Banco Mundial y la OCDE, las normas de derecho originario y derivado del derecho comunitario europeo como son el Tratado de la Comunidad Europea y las directivas sobre contratos públicos, así como la labor pretoriana ejercida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Es innegable que en la mayoría de los países, el Estado y las entidades que de él dependen son en conjunto los mayores compradores de mercancías de todo tipo, desde productos básicos hasta equipos de alta tecnología. Al mismo tiempo, las presiones políticas encaminadas a dar preferencia a los proveedores nacionales sobre sus competidores extranjeros pueden ser muy fuertes.

Conforme la Organización Mundial de Comercio[4], la finalidad del Acuerdo sobre Contratación Pública, que se negoció por primera vez durante la Ronda de Tokio y entró en vigor el 1º de enero de 1981 (con el nombre en español de Acuerdo sobre Compras del Sector Público), es abrir la mayor parte posible de esas operaciones a la competencia internacional. Está encaminado a aumentar la transparencia de las leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas relacionados con la contratación pública y a garantizar que no protejan a los productos o proveedores nacionales, ni discriminen entre productos o proveedores extranjeros.

Como se puede ver, el propósito de este acuerdo es la apertura de la competencia para empresas internacionales que tienen intenciones de incursionar en mercados locales a fin de amplificar sus mercados de operaciones comerciales. Además del propósito de este acuerdo, el cual resulta de importancia capital retener, es relevante observar el contexto y en el tiempo en el cual se produce el mismo, es decir década de los 80-90, post caída del muro de Berlín y dentro de un contexto de unipolaridad económica en donde el capitalismo en su fase neoliberal campeaba por sus fueros.

El propósito de este acuerdo se enmarca igualmente dentro de los objetivos propios de la globalización que forzaban a las aperturas de las economías, la liberalización de los mercados e importaciones y a la desregulación de la actividad del Estado, todo esto en un contexto que llegada la década de los 80´s, estaba caracterizado por las críticas y cuestionamientos al periodo intervencionista keynesiano postguerra mundial. Esta corriente de pensamiento que se comenzó a gestar buscaba la reactivación de liberalismo económico que constituía el pensamiento dominante de los gobiernos o países hasta antes que comience la Segunda Guerra Mundial.

Durante los años de dominación de políticas keynesiana, un grupo de intelectuales de diversos países, reunidos en la sociedad del Mont Pelerin[5], trabajó no solamente en la renovación del liberalismo económico sino que además, para una critica profunda y encarnecida contra las formas de gestiones estatales intervencionistas.

Figuras como Ronald Reagan[6] y Margaret Thatcher[7] cuestionaron el modelo del Estado Intervencionista, y promovieron una campaña hacia el replanteo del mismo, con la idea de que se produjera un relanzamiento-como al efecto ocurrió, del concepto del Estado Liberal Clásico, en donde se favorecía la iniciativa y acción individual frente al Estado, reduciendo el campo de acción del derecho administrativo y concibiendo el Estado como un órgano regulador de las actividades delegadas a los particulares para la prestación de servicios públicos. Este nuevo modelo o corriente político-económica es lo que hoy conocemos como neoliberalismo.

Es importante destacar varios factores que se verifican en este contexto y que van dando cuerpo a nuestro análisis, veamos:

1.     El replanteo de la concepción del rol que debe cumplir el Estado y el abandono de las políticas keynesianas intervencionistas.

2.     “Necesidad” de un estado menos intervencionista y de menor tamaño, en donde se desconcentrará la actividad económica que este ejerciera y que fuese a pasar de manos más “aptas” como el sector privado.

3.     Un fenómeno mundial que se gestaba concomitantemente de apertura y liberalización de los mercados, apertura de fronteras comerciales, y sustitución del concepto de Estado-nación por el de una gran red conectada de mercados donde fluctúan y se mueven libremente las mercancías y los capitales.

4.     Contexto mundial de unipolaridad en donde el capitalismo se ve como única alternativa económica y como sistema histórico consolidado ante la caída de la URSS, lo que provocó la necesidad de la mercantilización de procesos sociales y de servicios públicos como parte de los objetivos de auto-expansión de este sistema.

Todo este fenómeno interpretado en su conjunto comenzó a producir esa “integración” entre países desarrollados y subdesarrollados en donde a través de organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial comenzaron a formularse programas de estabilización monetaria, de equilibrio fiscal, de privatizaciones macro-económicas con el fin de insertar a estos países en vía de desarrollo en esta nueva económica global, esto si querían desarrollar y ampliar su matriz productiva y obtener prestamos y facilidades de programas especiales para erradicar males históricos como la pobreza, desnutrición, analfabetismo, miseria, corrupción, etc. El llamado Consenso de Washington[8] bendijo la libertad de comercio entre economías dispares y planteó el dogma de la reducción de tamaño del Estado.

El premio nobel de economía Joseph E. Stiglitz, refiere que la globalización- la supresión de barreras al libre comercio y la mayor integración de las economías nacionales- es necesaria que sea replanteada profundamente el modo en el que ésta ha sido gestionada, incluyendo los acuerdos comerciales internacionales que tan importante papel han desempeñado en la eliminación de dichas barreras y las políticas impuestas a los países en desarrollo en el transcurso de la globalización.[9]

Stiglitz nos cuenta que su experiencia tanto como asesor del Presidente Clinton como Vicepresidente del Banco Mundial estuvo matizada por una observación que hizo sobre un comportamiento recurrente de tomar las decisiones en función de criterios ideológicos y políticos, lo cual daba como resultado la adopción de malas medidas que no resolvían los problemas pero que encajaban con los intereses o creencias de las personas que mandaban.

Por otro lado, refiere que descubrió por igual que las políticas formuladas por el FMI- quien cumplió el rol de orientar a los países en desarrollo en el proceso de globalización- carecían de dos dimensiones importantes: que las medidas recomendadas fueran política y económicamente correctas. Las decisiones eran adoptadas sobre la base de una mezcla entre ideología y mala economía, lo cual terminaba convirtiéndose en un dogma que parecía creado para velar por intereses creados. [10]

Se presentaban- como en efecto sigue ocurriendo- recetas sin alternativas, sin previsiones de cómo estas se relacionaban con la pobreza y la desigualdad, y como chantaje para poder ser socio comercial de las potencias que impulsaban todas estas medidas. La organización mundial de comercio, las Naciones Unidas, La OEA, Banco Mundial y otras organizaciones internaciones cumplieron un rol protagónico en la orientación de este proceso de globalización que da origen entre tantas cosas a este derecho administrativo global de la contratación pública.

Ahora bien, existe evidencia suficiente para afirmar que el propósito de la globalización no es tan noble como se ha presentado y por ende es lógico afirmar que si la génesis tiene intereses propio de agendas ocultas, las consecuencias del proceso y sus derivaciones tendrán como propósito concretizar el objetivo verdadero y fundamental.

Sin duda, los países en desarrollo, casualmente ubicados en su mayoría en América Latina, padecieron y padecen más dolor del necesario fruto de la imposición de medidas con carácter antidemocrático y extorsivo dado el hecho de que se presentaba como única solución posible y con la amenaza de que si no era a través de la implementación de estas medida quedaban fuera de la economía mundial.

Se insertaba a estos países en un sistema comercial mundial por naturaleza desigual, dado el desequilibrio económico y político entre estos países y las potencias mundiales que fungirían como contracara de las negociaciones que habrían de emprenderse. Como refiere Stiglitz, se cerraban las puertas a los bienes producidos por los países pobres y se legitimaba la hipocresía de que se ayudaba a los países subdesarrollados obligándolos a abrir sus mercados a los bienes de los países industrializados más adelantados y al mismo tiempo protegiéndose los mercados de estos de que esos productos entraran en sus mercados.

Asimismo, dada la precaria institucionalidad y la realidad distinta y distante de los ordenamientos jurídicos de los países receptáculos de esas medidas y las que lo propiciaban, se generaban esas convulsiones e impasses en la implementación y creación de las nuevas directrices que tendrían a bien regir las relaciones que se generaban en el nuevo contexto de la economía global.

En apéndice, en estos acuerdos el margen de negociación y de valoración de la realidad política, económica, social y jurídica de los países en subdesarrollo es nula y termina siendo un mero aplicador de recetas que de no adoptarse de forma irrestricta se corre el riesgo de perder “todo” lo que supuestamente ofrece el acuerdo.

De forma clara, no se trataban de relaciones sinceras de integración y con el interés real de ayudar a salir a estos países de sus condiciones históricas de atraso, sino más bien que se evidenciaba el propósito real que consistía en buscar y ampliar mercados para las potencias políticas y económicas que definen el curso de los acontecimientos y la forma en que se rige la vida de los habitantes del mundo.

Como se puede observar no son iniciativas como la de Unión Europea de crear un mercado común, lo cual a pesar de esto, Europa presenta importantísimas diferencias en comparación con América Latina, pues a pesar de hayan países económicamente más fuertes y con mayor influencia política, hay de todas formas un relativo equilibrio en la Unión Europea por lo menos en el aspecto económico. Contrario a esta realidad, en nuestra región hay una disparidad total entre el poder de los Estados Unidos y de todo los países que hay, desde México hasta la Patagonia que hacen inviable la adopción y reconocimiento de un derecho global en estas condiciones tan aviesamente desfavorables.

Otro de los ejemplos que plantea la doctrina como un esfuerzo para esta materialización de derecho administrativo global de la contratación publica  inserta en el contexto de la globalización, es el tratado que buscaba conformar el Área de Libre Comercio para las Américas (ALCA)[11], el cual es presentado como un tratado que quiere impulsar el comercio entre las regiones reduciendo los aranceles y el cual contiene un grupo de trabajo sobre compras del sector público.

Sin embargo, este acuerdo no es la excepción a lo que hemos venido presentando. La ausencia de la premisa básica de la libre concurrencia es notoria y comprueba lo que ha referido Stiglitz de la imperfección en general de los mercados contemporáneos como algo evidente.

Tal imperfección es abrumadora, lo que los economistas complacientes con tibieza llaman “asimetría”. Conforme el valor del Producto Interno Bruto total del conjunto de esas 34 naciones, para 2002, Estados Unidos fue el 78,7%, Brasil fue el 6% y Canadá el 5,5% y los otros 31 países, entre todos, apenas sumaron el 9,8% restante. Estados Unidos es, así mismo, el 63% de las importaciones, el 55% de las importaciones y, en términos de consumo es, con un ingreso por habitante que septuplica al de México, decuplica al de Brasil y es más de 15 veces el de Colombia, el centro de las compras hemisféricas[12].

Esta cifras nos dan un idea de la magnitud del desequilibrio que existen en entre las naciones subdesarrolladas y la relación que se da con los Estados Unidos en el marco de este acuerdo, lo cual permite concluir que sin lugar a dudas el ALCA consagrará, por lo ya expuesto, el predominio económico norteamericano, como potencia económica impulsadora de estos procesos, bajo un esquema de eliminación de barreras mercantiles, lo cual en tan nefastas condiciones será precisamente la negación de la libre competencia, principio cardinal en el derecho de las contrataciones públicas.

Lo que hay que puntualizar de forma clara y sincera es que la fuente de inspiración de tal modelo son las grandes firmas multinacionales que controlan más de la mitad del comercio internacional en América. Una de las características que evidencia esto por igual es que estos acuerdos y tratados consignan todos los tipos de rutinas, maniobras y operaciones mercantiles y financieras que les son propias a los grandes consorcios internacionales y que poco o nada tienen que ver con el modo productivo de campesinos, microempresarios, ciudadanos del común o empresas nacionales no monopolistas.

Como evidencia de esto, podemos señalar al canciller brasilero, Celso Amorín, quien indicó respecto este punto que: "hay aspectos normativos para servicios, inversiones, compras gubernamentales y propiedad intelectual que inciden directamente sobre la capacidad reguladora de los países." Y estas otras, del Doctor Emilio Sardi, vicepresidente de TECNOQUÍMICAS, una empresa colombiana que formó parte de las negociaciones del ALCA, el cual refirió: "En la negociación del ALCA no sólo se está discutiendo sobre aranceles, sino sobre otro montón de cosas. Lo que intentan estas compañías que presionan por el ALCA es montar un andamiaje legal para restringir la competencia local y apoderarse del mercado interno. Se están discutiendo, por ejemplo, normas sobre propiedad intelectual, Competencia, solución de conflictos, contratación estatal. Es decir, quieren revisar todo el andamiaje jurídico e imponernos el que les da las ventajas competitivas a sus compañías" (El subrayado es nuestro)

Esto se condice con otro de los atinados planteamiento que hace el premio nobel Stiglitz, cuando indica que la globalización es enérgicamente impulsada por corporaciones internacionales que no sólo mueven el capital y los bienes a través de las fronteras sino también la tecnología.

Igualmente esto lo vemos en materia de inversión, servicios y compras del sector público, en donde se reiteran los dictados del Consenso de Washington, que consideran a la inversión extranjera como la panacea, y se instauran, al eximírsele de todo control aún en la forma de "capitales golondrinas", la especulación, con los más terríficos efectos sobre la estabilidad macroeconómica, la rapiña por la privatización de hasta el último nicho de inversión posible en el área de servicios y la busca de cualquier contrato, concesión o concurso publico que le resulte atractivo.

Otro sector de gran relevancia es el de la propiedad intelectual el cual tiene mucha importancia por lo menos en materia de salud pública y farmacéuticas y como esto se relaciona en materia de contratación pública. Estos acuerdos e iniciativas crean mecanismos de protección y distintas formas de propiedad como patentes, marcas registradas, derechos de obtentos, de autor y de protección especial, se crea una renta de monopolio a los inventores. Y, aunque este mecanismo se publicita como defensa de la invención nacional, no puede olvidarse que en este terreno sí que ocurren las llamadas "asimetrías". 

Esto impidió que laboratorios que operan en países subdesarrollados pudieran realizar medicamentos, ya que de hacerlo constituiría una “violación” a la propiedad intelectual, cuando estos laboratorios del mundo subdesarrollado hacían que remedios y medicinas vitales fueran asequibles por los ciudadanos a precios muy inferiores de los que cobran las multinacionales que tenían las patentes.

A la hora de producirse demandas por parte del gobiernos en materia de salud por efecto de estos acuerdos se veían en la obligación de comprarles a estas empresas no pudiendo desarrollar una industria nacional en este sentido donde se pudieran adquirir a mejores precios y se garantizara el acceso a la gente de medicinas necesarias para su salud.

Es apreciable que profundizar en el origen de todo esto nos permite hacernos una idea más clara de los propósitos reales que impulsa este proceso de globalización que dentro de sus efectos ha provocado esta tendencia hacia un derecho administrativo global de la contratación pública. Sin embargo, tomando la palabra de Rodríguez Arana, con quien coincidimos cuando indica que este derecho está en construcción, partiendo de esa premisa y dado el hecho de que su status actual le permite revisarse y replantearse, no es posible asumir un derecho administrativo de la contratación pública que obvie estas realidades irrefutables, pues hacer esfuerzos para la consolidación de esta técnica jurídica, lo priva de sentido a la larga, ya que el propósito fundamental que motivó y sigue motivando este fenómeno está orientado a agudizar y amplificar la brecha entre los países que impulsan estas recetas y a los que casi por obligación se ven compelidos a adoptarlas.

En lo adelante analizaremos los principios que regentean este ámbito de la contratación pública a nivel global, presentándolos como la doctrina los ha ido desarrollado y matizando aquellos principios como el de trato nacional entre otros, que cumplen un papel fundamental y casi a titulo ideológico, en la materialización de estas relaciones asimétricas, desequilibradas y desiguales que se producen y que de no repensarse nuevamente, la academia estaría haciendo un flaco servicio a esta rama del derecho administrativo y a la consolidación de un derecho principal que desde su concepción parte con graves problemas de fondo y que hoy son asimilados, no sujetos a discusión y planteado solo como una cuestión de pura técnica jurídica.

II. Los Principios del Derecho Global de la Contratación Administrativa.

Como hemos podido apreciar, el Derecho Administrativo no se encuentra tan enmarcado dentro del territorio de cada nación y ha adquirido con mayor intensidad un conjunto de preceptos generales que varían en grados distintos, dependiendo de cada nación.

Si bien es cierto que en la actualidad no es posible aún hablar de un Derecho Público mundial, ni de un poder ejecutivo transnacional, así como tampoco de un poder judicial global y mucho menos de una constitución global, es una realidad innegable que como consecuencia, en parte, del fenómeno de la globalización, han adquirido forma normas y actos con alcance supranacional.

En el caso por ejemplo, de los contratos públicos, celebrados por los entes de la administración, se presentan una serie de normas comunes que demuestran precisamente la existencia de este Derecho Administrativo Global o transnacional.

Como bien señala Rodríguez Arana, tanto la Unión Europea, los países que conforman el Mercosur, las Naciones Unidas, la Organización Mundial del Comercio, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, por sólo citar algunos órganos supranacionales, contratan empresas para la realización de ciertas obras o servicios públicos, siguiendo para ello unas directrices que a pesar de originarse en el Derecho administrativo interno, conforma hoy parte del Derecho administrativo global.[13]

Sin embargo, como ya hemos referido uno de los mayores obstáculos que actualmente encuentra el Derecho administrativo global es que al ser un Derecho aún en desarrollo, no cuenta con una gran legitimidad, dada la inexistencia de un órgano administrativo global. Esto, unida a las desigualdades económicas, políticas y comerciales que viven las distintas naciones, han imposibilitado un mayor y más rápido desarrollo del Derecho público Internacional.

Por otra parte es preciso destacar que ciertamente, los principales acuerdos administrativos han girado alrededor de principios como el principio de no discriminación, de publicidad, de libre concurrencia, de transparencia, de respeto a la igualdad y de adjudicación del contrato a la mejor oferta y dado que hoy en día el fenómeno de la globalización ha alcanzado prácticamente todos los sectores de la actividad administrativa sin excepción, los mismos se encuentran impregnados de regulaciones transnacionales, como ocurre con el campo de la contratación pública.

En vista de esto, en sectores como el de la contratación administrativa, existen una serie de principios generales que sirven de base para acercarse cada vez más a la construcción de un Derecho administrativo global de contratación pública. En este sentido, es posible tropezar con principios y nociones generales propias del Estado de Derecho, el cual encuentra sus orígenes en el Derecho Romano-Germánico, que posibilitan el referirse a un Derecho administrativo global o internacional público.

Para autores como Moreno Molina, citando a García de Enterría[14], tanto a partir de los contratos como de las normas internacionales, en materia de contratos públicos se desprende la inclinación hacia la conformación de un derecho común de contratación pública, el cual se basa cada vez más en una serie de principios generales, los cuales en su opinión son muy similares entre un acuerdo y otro.[15]

El supra-señalado Acuerdo Mundial Sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el cual es hasta ahora el único acuerdo jurídico vinculante de dicha organización, sobre contratación pública, el cual recoge las obligaciones de respeto a los principios de no discriminación en su artículo XII, con excepción del artículo V que versa sobre el trato especial y diferenciado para los países en desarrollo, siendo este un aspecto positivo de este Tratado, toda vez que toma en consideración situaciones de hecho diferenciadoras para los países menos desarrollados.

En materia de contratos administrativos, corresponde a los organismos supranacionales, a partir de principios como la objetividad, transparencia, igualdad de trato y prohibición de discriminación por cuestiones de nacionalidad, construir una serie de normas jurídicas comunitarias que procure la unión de los Estados miembros[16]. A pesar de esto, la realidad es que en la mayoría de los casos, tomando como ejemplo la situación de la mayoría de países centro americanos y del caribe, estas normas, lejos de fortalecer la unión y las relaciones  en el ámbito administrativo de la contratación pública para los países signatarios ha creado una brecha aún mayor. 

En principio, los objetivos principales de estos principios son estimular una sana competencia en el proceso de contratación, ofrecer un trato equitativo a los proveedores y contratistas que participen del concurso de contratación, así como aumentar la transparencia y la objetividad.[17] Para Rodríguez Arana, estos objetivos se traducen en la ordenación jurídica del poder para la libertad de todos los seres humanos en la dimensión global[18].

Es por esto que, acuerdos en materia de contratación pública como los de la comunidad europea o acuerdos regionales prestan especial atención en los principios de trato nacional y no discriminación, en un intento por alcanzar estos objetivos.

En este sentido, el Tratado de Libre Comercio entre México, Canadá y los Estados Unidos, establece los principios básicos antes mencionados, que van a regir la contratación pública: el principio de trato nacional y de no discriminación en su artículo 1003, el cual versa de la siguiente manera: “respecto a las medidas comprendidas en este capítulo, cada una de las Partes otorgará a los bienes de otra Parte, a los proveedores de dichos bienes y a los proveedores de servicios de otra Parte, un trato no menos favorable que el más favorable otorgado a sus propios bienes y proveedores y a los bienes y proveedores de otra Parte”[19]

Por otra parte, en el marco de las Naciones Unidas, es posible citar la ley modelo sobre contratación pública en materia de bienes, obras y servicios, aprobada en 1993, la cual está diseñada para servir de modelo a los países que no disponen de normativa en este sentido. En la misma se destacan sobre todo los principios de transparencia, objetividad y equidad. Para autores como Navarro Medal, esta ley puede llegar a servir incluso como derecho supletorio.[20]

Asimismo, en los tratados firmados por la Unión Europea (UE) con diversos países es posible apreciar también una amplia diversidad de los principios ya mencionados. Tomemos como ejemplo, el Acuerdo sobre Contratación Pública ratificado entre Chile del año 2002 y la Unión Europea, en su título IV, dedicado a las compras públicas, ocupan un lugar destacado principios como los de transparencia, racionalidad, no discriminación, competitividad abierta y efectiva e igualdad de trato.

Por su parte, el Tratado de Libre Comercio entre la Unión Europea (UE) y México del año 2000 reconoce en un apartado dedicado a las compras públicas, principios como el de trato nacional y de no discriminación.

Por su parte, la jurisprudencia de los altos tribunales europeos han aplicado principios como los de la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad, libre circulación de mercancías, derecho de establecimiento, libre prestación de servicios, publicidad, objetividad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos por las distintas administraciones públicas. Más aún, estos tribunales han hecho énfasis con respecto a los principios básicos que indudablemente afectan la contratación pública, acentuando la necesidad de que las guías en materia de contratación se rijan conforme a estos principios que esgrimen algunos tratados transnacionales.

Como bien señala el afamado doctrinario Moreno Molina, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas han destacado la importancia de respeto de los principios de objetividad, imparcialidad y no discriminación en la adjudicación de los contratos administrativos, los cuales se extienden no sólo a las directivas comunitarias sobre contratación pública, sino además, a todos aquellos contratos que suscriban los órganos de contratación pública sujetos a las Directivas, de conformidad con los preceptos de la Comunidad Europea.[21] 

De conformidad con los mismos, deben prevalecer las ofertas de aquellas entidades públicas que cumplan de manera más cabal con las condiciones establecidas por la administración y aquellas mejor capacitadas para llevar a cabo las tareas requeridas por la materia de la contratación.

En este sentido, nos llama la atención sobre todo como en tratados internacionales como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, así como en el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana se fomentan especialmente los principios del trato no menos favorable que el más favorable dispensado a los nacionales y el de no discriminación, por los cuales debe entenderse que en materia de contratación pública, no se tome como factor decisivo para la contratación la nación de que se trate, debiendo cada Estado signatario ofrecer un trato igualmente favorable que el que recibirían sus propios organismos nacionales.

En el ámbito económico y comercial es sencillo distinguir el motivo por el cual estas prácticas han favorecido mayormente a los países más desarrollados, actuando en detrimento de los menos desarrollados, negando así el fin mismo para el cual estos principios han sido esbozados: mientras que los países con mayores recursos pueden abarcar un mayor número de mercado, dada una serie de ventajas competitivas y en base al cumplimiento de altos estándares de calidad, los países en subdesarrollo, incapaces de competir en el mismo nivel, quedan relegados en muchos casos a mantener su actividad económica a nivel nacional.

En función de esto, a pesar de que principios como el principio de igualdad y no discriminación fueron concebidos buscando crear un espacio de justicia a nivel supranacional, la verdad es que la realidad económica tan distante que viven algunos países no han permitido que esto se conjugue plenamente en la realidad.

En este sentido, es posible percatarse el motivo por el cual en regiones como la de la Comunidad Europea la cuestión antes señalada ha sido mejor practicada y articulada dado que dentro del espacio europeo existe un mayor grado de homogeneidad y paridad dentro de la esfera comercial y económica, haciendo posible una mayor armonización de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de dicha comunidad. Igualmente, el derecho interno de los países miembros de la Comunidad Europea presentan un mayor grado de igualdad en el tema de la contratación pública, derivando esto en la conformación de sus propias normas directrices.

Sin embargo, ni siquiera dentro del ámbito del Derecho Comunitario Europeo se eximen de la violación de los principios generales del Derecho Global de Contratación Pública, toda vez que estos Estados miembros han creado una serie de normas y principios a seguir tan estrictos que en muchos casos, se genera, de forma consciente o no, una preferencia por las empresas nacionales, generándose un proteccionismo y nacionalización que vulneran en gran medida los principios de objetividad, trato no menos favorable que el más favorable dispensado a los nacionales, igualdad y no discriminación[22].

Si bien es cierto que estas prácticas nacionalistas o proteccionistas podrían actuar en detrimento cuando las mismas son aplicadas de frente a Estados en desarrollo, las mismas podrían justificarse desde el ámbito de la contratación pública, desde el punto de vista de que la misma es y debe ser siempre una derivación de la política económica nacional, como son de la opinión autores como Moreno Molina, ya que estas prácticas deben reflejar la realidad económica, política e incluso social de cada nación, por lo que entendemos que en la actualidad el principio de igualdad de trato debe ceder por estas y numerosas razones.

III. Conclusión.

A manera de conclusión, es posible afirmar, sin temor a equivocarse que en esta materia los principios generales de igualdad de trato, de trato nacional, de transparencia, no discriminación en la adjudicación de los contratos administrativos, imparcialidad, transparencia y objetividad han posibilitado la conformación de una serie de directrices que deben guiar las contrataciones públicas, sin los cuales no fuese viable referirse siquiera a la existencia de un Derecho Administrativo Global de Contratación Pública.

Estos principios generales, sin embargo, constituyen una serie de normas y directrices que se encuentran aún en proceso de conformación y que seguirán moldeándose a través de las diversas formas de relacionarse de los Estados dentro del sector público, a través del entendimiento de la necesidad de discriminación positiva a favor de países de ingresos medios y bajos que son aquellos considerados como países en vías de desarrollo. Así mismo, principios como los de licitación y adjudicación han sido promovidos que fomenta la competitividad en materia de contratación pública pero no siempre en términos de igualdad.

A pesar de que los principios de Igualdad de Trato y de Trato Nacional expresan que los Estados deben garantizar un trato igualitario entre las naciones, no debe ser obviado el hecho de que, en ocasiones, cuando se involucran países del primer mundo y países en desarrollo, establecer una discriminación positiva a favor de los países con menos recursos, lejos de perjudicar el objetivo que estos principios buscan alcanzar, sirve para fortalecer el mismo y dar un verdadero carácter de justicia a la materia de la Contratación Pública Internacional.

Sin embargo, es imperativo señalar la importancia que adquieren los principios generales del Derecho Global de Contratación Pública antes mencionados, como son los principios de objetividad, transparencia, igualdad de trato y prohibición de discriminación por cuestiones de nacionalidad, libre circulación de mercancías, derecho de establecimiento, libre prestación de servicios, publicidad, objetividad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos, dado que de ser aplicados en su justa medida y con miras a disminuir las irregularidades y el desequilibrio de las relaciones existentes entre los Estados con mayor nivel de desarrollo y los Estados en desarrollo, será posible facilitar un ambiente de seguridad jurídica entre los países signatarios de Tratados y Convenios Internacionales como los ya descritos, donde todos puedan formar parte de los procesos de contratación administrativa a nivel supranacional, dentro de una esfera global en la que sea posible respirar verdaderos aires de igualdad.

Como es posible observar, las reglas actuales de contratación pública se hacen a la medida de estas multinacionales que son las reales impulsoras de este proceso de globalización como ya hemos venido indicado, lo cual les otorga de entrada una ventaja competitiva que se complementa con principios como el del trato nacional, el cual detallaremos más adelante, el cual le garantiza a estos competidores bien dotados tener igualdad de trato con los concurrentes nacionales.

Continuar el desarrollo de la contratación pública y el derecho administrativo como tal en la medida que es influido por el proceso de globalización debe hacerse desde un nuevo concepto de globalización que este orientado de forma honesta a la verdadera integración de los países desarrollado y donde no se materialice ese axioma que refiere Galeano cuando señala que la victoria ajena siempre ha estado implícita en la derrota nuestra.

BIBLIOGRÁFIA MÍNIMA CONSULTADA:

·      Arana, Jaime Rodríguez (2011).  Los principios del Derecho Global de la Contratación Pública, Derecho PUCP.

·      García de Enterría, Eduardo (1995). Poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos, Madrid, Civitas, 3a ed..

·      Moreno Molina, José Antonio (2010). “Derecho Global de la contratación pública”, primera edición, México.

·      Navarro Medal, Carlos et al (2011). “Derecho Internacional de las Contrataciones Administrativas”, primera edición, ediciones Guayacán, San José de Costa Rica.

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·      Stiglitz , Joseph E (2011), “El Malestar de la Globalización”, 12va. edición, Ed. Taurus, México.

·      Ekmekdjian, Miguel Ángel (1991), “Hacia la República Latinoamericana”, Depalma, Buenos Aires, Argentina.

·      Rico Frontaura, Víctor Manuel (2001), “Integración y Supranacionalidad, Secretaría General de la Comunidad Andina, Lima, Perú.

·      Rodríguez Rodriguez, Libardo (2000), “Las Vicisitudes del Derecho Administrativo y sus Desafíos en el Siglo XXI”, Ponencia Presentada en el seminario iberoamericano de Derecho Administrativo, celebrado en México durante los días 28 y 29 de nov. 2000.

·      Acuerdo Mundial Sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio (OMC), del 15 de abril de 1994, Marrakech.

·      Tratado de Libre Comercio, entre México, Canadá y los Estados Unidos (TLCAN), firmado en México en Noviembre de 1993 y vigente a partir del 1º de enero de 1994.

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[1] Es abogado, político y escritor dominicano, nacido en 1986. Es Licenciado en derecho por la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Máster en Derecho y Dirección de Empresas de la Universidad de Palermo, en Buenos Aires, Argentina. Egresado del Programa de Formación de Gerencia Política de la USAID. (Unibe-Intec). Maestrando en Derecho Administrativo en la (PUCMM). Ha participado en múltiples diplomados, conferencias y seminarios sobre derecho público y ciencias políticas y ha asistido como observador electoral en procesos electorales en Honduras y El Salvador, así como en el ámbito nacional. Ha impartido conferencias en temas de derecho público, ciencias políticas y sobre los procesos de integración regional en América Latina. Es Co-autor del Libro: “República Dominicana y Haití: El Derecho a Vivir”. Es consultor del Ministerio de Educación y la Procuraduría General de la República en temas de contratación pública y elaboración de reglamentos internos. Fue articulista del Periódico Acento, con la columna titulada: “Construyendo Ideas”. Es colaborador de la Fundación Juan Bosch para temas jurídicos, sociales y políticos.

[2] Moreno Molina, José Antonio. Derecho Global de la contratación pública, primera edición, México, año 2010, Pág. 2.   

[3] Moreno Molina, José Antonio, Op. Cit. Pág. 3.

[4] http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/agrm10_s.htm#govt

[5] En palabras de sus propios fundadores y seguidores, es un organización creada alegadamente para preservar los derechos humanos amenazados por la difusión de ideologías relativistas y afines a la extensión del poder arbitrario

[6] La Reaganomía planteaba como objetivo central el dar el protagonismo económico a la iniciativa y la acción individual frente al Estado. Los cuatros pilares de esta política fueron: 1) Reducir el crecimiento del gasto público; 2) Reducir los tipos marginales de los impuestos que gravaban el trabajo y el capital; 3) Reducir la regulación de la actividad económica; 4) Control de la oferta monetaria y reducir la inflación.

[7] El thatcherismo, pretende promover la baja inflación, el achicamiento del estado y el libre mercado a través de un estricto control de la oferta monetaria, la privatización y las limitaciones en el movimiento obrero

[8] Se entiende por Consenso de Washington un listado de políticas económicas consideradas durante los años 90 por los organismos financieros internacionales y centros económicos, con sede en Washington D.C. (District of Columbia), Estados Unidos, como el mejor programa económico que los países latinoamericanos deberían aplicar para impulsar el crecimiento. A lo largo de la década el listado y sus fundamentos económicos e ideológicos se afirmaron, tomando la característica de un programa general.

[9] Stiglitz , Joseph E, El Malestar de la Globalización, 12va. edición, Ed. Taurus, México, 2011, pág. 11.

[10] Stiglitz , Joseph E, ob. Cit. Pág. 17.

[11] Fue el nombre oficial con que se designaba la expansión del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Estados Unidos, México y Canadá) al resto de los estados del continente americano excluyendo a Cuba.

[12] “Crítica al Área de Libre Comercio para las Américas -ALCA“, Ponencia de Aurelio Suarez Montoya, en el conservatorio sobre el ALCA
convocado por el honorable Consejo de la Municipalidad de Pereira, Colombia,
(Julio 28 de 2003)

[13] Arana, Jaime Rodríguez (2011).  Los principios del Derecho Global de la Contratación Pública, Derecho PUCP, pps. 30.

[14] García de Enterría. Poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos, Madrid, Civitas, 1995, 3a ed., p. 43.

[15] Moreno Molina, José Antonio (2010). Derecho Global de la contratación pública, primera edición, México. Pps.87, 119 Págs.

[16] Arana, Jaime Rodríguez Ob. Cit. pps. 31.

[17] Moreno Molina, José Antonio. Ob. Cit. Pps. 88.

[18] Arana, Jaime Rodríguez Ob. Cit. Pps. 32.

[19] Tratado de Libre Comercio, entre México, Canadá y los Estados Unidos (TLCAN), firmado en México en Noviembre de 1993 y vigente a partir del 1º de enero de 1994.

[20] Navarro Medal, Carlos et al (2011). Derecho Internacional de las Contrataciones Administrativas, primera edición, ediciones Guayacán, San José de Costa Rica. Pág. 43-363.

[21] Moreno Molina, José Antonio. Ob. Cit. Pps.93.

[22] Navarro Medal, Carlos et al. Ob. Cit. Pág. 44.