Precisiones Jurídicas respecto del Contrato entre el Estado Dominicano y la Barrick Gold.
Actualmente, la Barrick Gold Corp. cuenta con una concesión estatal
para la explotación de la mina de oro de Pueblo Viejo, Cotuí. Sin embargo, una
gran parte de la población dominicana, a la que se le une el Presidente de la
República, exigen la modificación del contrato de concesión minera de la
Barrick Gold, en razón de que el mismo es lesivo a los intereses nacionales.
De conformidad
con el artículo 17 de la Constitución de la República todos los yacimientos
mineros contenidos en el territorio de la República Dominicana son propiedad
del Estado Dominicano y sólo pueden ser explotados por particulares en virtud
de concesiones o contratos acordados conforme a los términos y condiciones
establecidos en la Ley. Sobre la base de esta disposición de orden constitucional
el Estado Dominicano suscribió con la empresa minera el contrato de concesión
antes indicado.
Este contrato es el resultado de la licitación pública
internacional celebrada entre los días 2 y 16 de julio de 2001, para la
explotación de la Mina de Pueblo Viejo,Cotuí, conforme lo disponen la Constitución y las
leyes dominicanas. Como
resultado de dicho proceso fue declarada ganadora de la licitación pública
internacional para la explotación de la Mina de Pueblo Viejo, la corporación
Placer Dome America Holding Corporation, una entidad americana. En 2002 dicha
entidad traspasó todos sus derechos e intereses en la Mina de Pueblo Viejo, a
su Filial, Placer Dome.
El Estado Dominicano sometió este Acuerdo al Congreso
Nacional para su aprobación, de conformidad con las disposiciones de los
Artículos 110, 55, numeral 10 y 37, numeral 19 de la Constitución de 2002. El
contrato fue aprobado y publicado mediante la resolución No. 125-02, que
aprueba el Contrato Especial de Arrendamiento de Derechos Mineros (CEAM).
Posteriormente,
en 2006, Barrick Gold adquirió los activos de Placer Dome en todo el mundo y
con ello los derechos en el proyecto Pueblo Viejo. De forma tal que el Contrato
Especial de Arrendamiento de Derechos Mineros (CEAM) de Pueblo Viejo tuvo que
ser enmendado y ratificado nueva vez por el Congreso Nacional.
Teniendo en
cuenta cómo fue concertado el contrato de la Barrick Gold, podemos afirmar que
la naturaleza de dicho convenio clasifica como Contrato Administrativo. Un
contrato administrativo se define como aquel celebrado por la Administración
Pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al
contratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución,
puedan afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la
cual están sujetos a reglas de derecho público, extrañas al derecho privado.[1]
Ciertamente, este contrato celebrado ente la Barrick
Gold y el Estado Dominicano resulta ser un contrato administrativo, que se rige
bajo las normas del derecho administrativo,[2]
pues el Estado concede la facultad a la Barrick Gold para que por su cuenta y
riesgo construya, instale, produzca, en yacimientos propiedad del Estado
Dominicano.[3]
Improcedencia de la Teoría de la Imprevisión como fundamento para la
revisión del referido Contrato.
Muchos de lo que propugnan por la revisión y
modificación del contrato de referencia sostienen que esto es posible sobre la
base de la teoría de la imprevisión o la clausula rebus sic stantibus. Sin embargo, para poder concluir de si es
posible o no, la revisión y consecuentemente modficación del contrato en
cuestión al tenor del contenido de estos planteamientos, es preciso determinar
antes en que contexto aplica cada uno de ellos y luego cotejarlos con la
realidad del contrato.
En primer lugar, debemos observar el fundamento y espíritu de la teoría de la imprevisión, así como de la clausula rebus sic stantibus, ya que ambos
concepto jurídicos han sido concebidos para favorecer a los contratistas que
frente a situaciones imprevisibles pudieran ser afectados negativamente
producto de circunstancias exógenas al contrato. Es decir, cuando hablamos de
imprevisión, lo debemos hacerlo en la justa dimensión de esta institución jurídica,
la cual sirve como mecanismo en beneficio del particular-contratista para pedir
a la administración reivindicaciones económicas ante la alteración
significativamente de la ecuación económica del contrato.
Esta teoría que es extrapolada del derecho civil al
derecho administrativo, rama en la cual ineludiblemente debemos analizar el
tema de la revisión por tratarse de un contrato administrativo, desde sus
primeros inicios fue aplicada por el Consejo de Estado Francés para favorecer a
los particulares que se veían perjudicados y encarecidos por alteraciones
extraordinarias en su economía. Es decir, el devenir histórico de esta teoría
de la imprevisión se ha consolidado como
una herramienta de protección a los contratistas y concesionarios del Estado,
no como un mecanismo para que el Estado provoque la modificación del contrato
cuando estime que concurren condiciones extraordinarias que alteran la ecuación
económica.
Como podemos observar en el contrato en cuestión,
sumado al elemento del alza del valor de la onza de oro en el mercado
internacional, que a fin de cuentas es lo que moviliza el interés de revisión
del contrato, no se advierten situaciones imprevisibles que perjudiquen ni al
Estado ni al contratista. Por el contrario, el alza del valor del oro, es un
elemento que favorece ambas partes en la proporción porcentual pactada en el contrato.
Un ejemplo de que nuestro ordenamiento jurídico
consagra la imprevisión en beneficio del contratista, quien es que puede verse regularmente
afectado durante el desarrollo una obra contratada con el Estado, es el
artículo 32 de la Ley 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes,
Servicios, Obras y Concesiones. Esta disposición le consagra al contratista el
derecho a los ajustes correspondientes de las condiciones contractuales, cuando
ocurrieren acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, con relación a las
condiciones existentes al momento de la
presentación de propuestas, que devuelvan el equilibrio económico del
contrato.
En tal sentido, hablar de desequilibrio de la economía
de la concesión, como consecuencia circunstancias imprevisibles sobrevenidas no
es posible en el caso en cuestión. Y decimos que no es posible, pues un ejemplo
de que el elemento de la alza de valor del oro en el mercado internacional no
era imprevisible, lo encontramos en el primer contrato de concesión suscrito
entre el Estado y la empresa minera PLACER DOME, en donde contrario al contrato
en cuestión, se establecieron escalas porcentuales progresivas en la medida en
que el precio aumentara en el mercado. Esto sin lugar a dudas, demuestra el
carácter previsible del elemento que se pretende enmarcar dentro de esta teoría
como forma de obtener la revisión contractual.
En ese mismo orden, es importante traer a colación lo
dispuesto en la legislación española sobre desequilibrio económico en los
contratos administrativos. La tradición de
nuestro derecho positivo ha consagrado, llamativamente en algunos casos, una
interpretación del principio siempre favorable al concesionario.
En este mismo
sentido se ha pronunciado el Consejo Económico y Social de España al afirmar
que el principio de equilibrio económico implica que, para que la concesión
conserve su naturaleza, cuando se altere el marco definido contractualmente
entre la Administración y el contratista en cuanto a los riesgos y los
beneficios del concesionario, por las causas tasadas en la norma, deberá
restablecerse el equilibrio inicial, tanto si se ha roto en perjuicio como a
favor del concesionario.[4]
Posibilidad de plantear inclusión de clausula de revisión de precios y
creación de escala de porcentaje de participación teniendo en cuenta el precio
del oro.
El párrafo II
del artículo 57 de la Ley 340-06 sobre sobre Compras y Contrataciones de
Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, establece las cláusulas fundamentales
que deberá contener el contrato de concesión. El numeral 7 dispone que una de cláusulas que debe estar contenida es el derecho a la revisión del régimen
económico. Es decir, la revisión de precios se aplica a todos los contratos de
las administraciones públicas y opera en cuanto se den las circunstancias
previstas en la ley. Por tanto se ha convertido la revisión de precios en una
prescripción legal, que no necesita ser específicamente contemplada en el
contrato. En virtud de esta disposición normativa podríamos plantear la
creación de escalas de participación porcentual conforme suba o baje el precio del oro. Esta clausura es de orden legal y por ende las partes no pueden
prescindir de su inclusión en el contrato, so pena de ser declarado nulo. Esta podría
ser configurada también como otra causa de nulidad del contrato, ya que la
misma no se encuentra contenida en el mismo.
La ponderación de principios de la Administración
Pública (equidad y justicia) vs. Seguridad jurídica.
La
confrontación entre la justicia y la seguridad jurídica en cuanto que si
aquella exige el equilibrio de las prestaciones, y cuando estas no coinciden se
invoca la intangibilidad de lo convenido, se dice summun ius summa injura, es
decir sumo derecho, suma injusticia esta reclama la estabilidad de lo
condiciones en virtud del principio pacta sunt servanda (lo pactado debe ser
respetado), por lo que cuando ambas vertientes del Derecho se enfrentan en
ocasiones cada una de ellas requiere su solución, a veces contrarias por lo que
si en derecho privado se concedió más valor en principio a la seguridad
jurídica, en el derecho administrativo se va imponiendo el principio de
justicia pues, no en vano, las relaciones administrativas se ven influenciadas
por la equidad y la buena fe y la justicia.[5]
Es importante
atender a los argumentos en cuanto a la inobservancia del principio de
seguridad jurídica y la fidelidad a lo pactado, los que se alegan se verían
afectados si el Estado procede a una modificación unilateral. Antes de entrar
en el análisis concreto, debemos entender en qué consisten dichos conceptos,
pues bien, la máxima Pacta Sunt Servanda
(los pactos han de observarse y deben cumplirse de buena fe), es una de las
derivaciones del principio de seguridad jurídica orientado al mantenimiento o
la conservación de la certeza en el ámbito contractual.[6]
De forma tal
que en derecho privado, la regla Pacta
Sunt Servanda es el eje central de las relaciones patrimoniales entre los
individuos, es la seguridad jurídica y certeza de que las partes del contrato
procederán de buena fe. Ahora bien, esta regla se modula cuando se proyecta
sobre los contratos de naturaleza administrativa, en los que la administración
pública está investida de potestades exorbitantes que ejerce en régimen de
autotutela.[7]
El jurista Juan
Alfonso Santamaría señala dos escenarios en los que se hace especialmente
relevante la modulación del Pacta Sunt
Servanda en la contratación administrativa, a saber: a) la potestad que
habilita a la Administración para modificar unilateralmente el contrato; y b)
la atemperación del riesgo y ventura para evitar resultados injustos en las
concesiones. Ciertamente, es necesario que en el ámbito de derecho
administrativo se aminore la rigidez del Pacta
Sunt Servanda, pues la satisfacción del interés general tiene primacía
sobre la incondicional fidelidad de lo pactado. Por tanto, se trata de
analizar la tensión dialéctica entre la justicia y la seguridad jurídica del Pacta Sunt Servanda, ya que debe
ponderarse la justicia colectiva representada por la satisfacción del interés
general, y por igual la justicia conmutativa para los intereses individuales de
las partes en el contrato.[8]
De suma
relevancia es para nuestra situación actual con la Barrick Gold lo expresado
por el Consejo de Estado Español al decir ‘‘La
administración no está vinculada al cumplimiento de un contrato cuyo contenido
ha quedado inútil o sea pernicioso y contraproducente con la razón del servicio
público. ’’[9].
Y es que, ante una situación donde el inversionista, en este caso la Barrick
Gold, se vea beneficiada en desmedro del interés general de la nación dominicana
por situaciones si no imprevisibles, pero si profundamente injustas al momento
de pactar el acuerdo, es necesario que la Administración Pública haga uso de
sus potestades del ius variandi para procurar
la satisfacción del interés general.
En
consecuencia, en el Estado Social y Democrático de Derecho que rige a la
República Dominicana, la seguridad jurídica del Pacta Sunt Servanda que tiene el contrato de la Barrick Gold, cede
frente a la justicia que reclama el restablecimiento del equilibrio económico
en la concesión administrativa otorgada por el Estado dominicano.[10]
Lesividad de la posibilidad de Nacionalización de los
derechos del concesionario por la vía de la expropiación.
La posibilidad
de que se produzca una nacionalización de las inversiones realizadas conforme
la letra del contrato específicamente el artículo 7.14 del mismo, acarrea el
pago de una indemnización en extremo lesiva para el Estado Dominicano. El
contrato de concesión en cuestión establece que en caso de expropiación, la
compensación a ser pagada deberá ser igual al valor equitativo de la mina de
Pueblo Viejo, basado en el más reciente plan anual y el plan de vida de la mina
desarrollado por la empresa minera antes de la expropiación. Es decir, el monto
compensatorio implica pagarle a la Barrick Gold los valores que dicha empresa
ganaría durante el plazo de la concesión. Igualmente deja a la voluntad
unilateral del concesionario la determinación de este monto. Sobre la base de
esta cláusula el costo económico de la compensación derivada de la
expropiación, la cual debe ser previa al acto expropiatorio, afectaría
profundamente las arcas nacionales.
Sin embargo,
esta cláusula podría ser atacada desde el punto de vista jurídico ya que la
misma es contraria al principio de razonabilidad, pues establece una
compensación exagerada y exhorbitante que no se ajusta dentro del marco de lo
justo y razonable. Esto así, pues un alcance razonable de esta cláusula podría
ser el reconocimiento de la inversión y la restitución de estos valores junto a
un porcentaje de las ganancias dejadas de ganar, pero no por la totalidad de
las mismas en la proporción equitativa que le corresponde al concesionario
fruto de los porcentajes acordados.
Limitantes del Arbitraje de Derecho contenido en el
contrato.
El contrato de
referencia establece en su artículo 16.2 una cláusula compromisoria de
arbitraje mediante al cual ambas partes se someten ante la existencia de
cualquier disputa o controversia a la competencia de un tribunal arbitral
internacional, renunciando de esa manera irrevocablemente a todo derecho a instituir e irrevocablemente
convienen no instituir o permitir que se instituya a su nombre cualquier
litigio, arbitraje, mediación, conciliación u otro procedimiento legal o
administrativo con respecto a cualquier disputa, aparte de como se establece en
dicho contrato o la institución de cualquier procedimiento necesario para
ejecutar y reconocer cualquier laudo arbitral ante cualquier jurisdicción.
El tipo de arbitraje establecido en el contrato en cuestión, es un
arbitraje de derecho, quedando establecido que el procedimiento y el laudo
arbitral (decisión resultante del arbitraje), deberá ser sobre la base de la
ley gobernante del acuerdo y en la medida en que la ley gobernante no sea
aplicable, deberán ser aplicados los principios del derecho internacional. El
contrato de referencia prohíbe expresamente que los árbitros no tienen la
autoridad para de decidir un proceso de arbitraje sobre la base del arbitraje
de equidad el cual se sustenta en el principio ex aequo et bono, que significa
"de acuerdo con lo correcto y lo bueno", el cual alude a la facultad
de los tribunales arbitrales de resolver los litigios con la solución que
consideren más equitativa en el caso particular.
En un arbitraje de equidad, el Árbitro o el Tribunal Arbitral de
Equidad puede actuar corrigiendo importantes asimetrías o desigualdades que
debidamente justificadas le permiten apartarse de la norma jurídica general,
que para un caso especifico puede no ser aplicable. Sin embargo esto no
significa que no se respeten las leyes o ser “arbitrario” sino que se deberá
actuar en el marco de los principios reconocidos del Derecho. En otras palabras
no hay un arbitraje de equidad puro, siempre está enmarcado en los principios
del derecho natural o general y público además de lo establecido en el contrato
entre las partes.
En el arbitraje de equidad habrá de ponderarse con la aplicación de las normas técnicas, administrativas, financieras, económicas, según el caso, además de los principios del derecho. Contrario a esto, la posibilidad de arbitraje que nos plantea el contrato entre el Estado Dominicano y la empresa minera Barrick Gold, obliga y circunscribe al tribunal arbitral que habrá de conocer cualquier disputa a la letra del contrato, no pudiendo ponderar sobre si el mismo es justo o no para los intereses nacionales.
Sin embargo, el artículo 15.1 del contrato refiere que el derecho
aplicable al contrato las Leyes de la República Dominicana. Es decir, dicho acuerdo
Es se regirá, interpretará y ejecutará de acuerdo con nuestro ordenamiento
jurídico. Dispone igualmente Todo lo que
no sea expresamente tratado en este Acuerdo se regirá por la Constitución de la
República Dominicana, la Ley Minera, el Código Civil, el Código de Comercio y el Código de Trabajo de la República
Dominicana, la Ley General sobre el Medio Ambiente y Recursos Naturales No.
64-00, y otras Leyes, en la medida que dichas Leyes sean leyes de orden
público.
Este cláusula permite entonces que el tribunal arbitral pueda
al momento de ponderar una demanda sometida a su juicio, tomar en cuenta las
disposiciones de orden público que pudieran afectar de alguna manera el
contrato de concesión. Por lo que en tal sentido, es loable concluir que en el
eventual escenario de una demanda arbitral, está puede fundamentarse no solo
por el incumplimiento objetivo y verificado del contrato per se, si no también por el incumplimiento de leyes de orden
público.
[1] Bercaitz, Miguel
Ángel. Teoría General de los Contratos Administrativos. 2da edición. Buenos
Aires. Depalma, 1980. Pág. 42
[2]Instituto
Nacional de Administración Pública. Bloque
I. Derecho Administrativo General. Los contratos administrativos: concepto y clases.
Estudio de sus elementos. Su cumplimiento. La revisión de precios y otras
alteraciones contractuales. Incumplimiento de los contratos administrativos.
Ministerio de Administraciones Públicas. Madrid, Marzo 2006. Pág. 3
[3]Ley 340-06 sobre
Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones con
modificaciones de Ley 449-06. Art. 46
[4]Consejo Económico
y Social de España. Dictamen 1/2002. Sobre El Anteproyecto De Ley Reguladora De
La Concesión De Obras Públicas. Pág. 3
[5]Tribunal
Supremo Español. STS 12 diciembre 1979. Citada en: Muñoz Machado, Santiago.
Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General IV. Iustel. Madrid,
2011. Pág. 424.
[6]Santamaría
Pastor, Juan Alfonso. Los principios jurídicos del derecho administrativo.
Editora La Ley 1era Edición. España, 2010. Pág.112
[7]Santamaría
Pastor, Juan Alfonso. Los principios jurídicos del derecho administrativo.
Editora La Ley 1era Edición. España, 2010. Pág.115
[8]Santamaría
Pastor, Juan Alfonso. Los principios jurídicos del derecho administrativo.
Editora La Ley 1era Edición. España, 2010. Pág.115
[9]Dictamen del
Consejo de Estado de 18 de abril de 1952 (expediente número 9.100).
[10]Santamaría
Pastor, Juan Alfonso. Los principios jurídicos del derecho administrativo.
Editora La Ley 1era Edición. España, 2010. Pág.130
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