El Comportamiento del Principio de la Separación de los Poderes en el Derecho Administrativo desde el Estado Liberal Clásico a la Actualidad.

Una de las grandes victorias de la revolución francesa y de todo el proceso de emancipación de los derechos y libertades públicas que tuvieron lugar en Europa desde finales del siglo XVII, fue la inserción del principio de la separación de los poderes o funciones públicas como una forma de garantizar un sistema de contrapesos que permitirá desconcentrar el poder de manos de que quien por años lo tuviese todo a su merced: el monarca.

Durante el Estado de Policía que antecedió al Estado Liberal, la idea de que el poder estuviese distribuido en diferentes órganos era impensable. Bajo esa lógica, el Estado de Policía se caracterizó por “un derecho ilimitado para administrar; que no reconoce derechos del individuo frente al soberano; el particular es un objeto del poder estatal, no un sujeto que se relaciona con él”[1] En esa época de monarquías absolutas, el estado se regía por principios jurídicos idénticos tales como: “The King can do no wrong”, “le roi ne peut mal faire”, quod regis placuit legis est”[2]

Los postulados que sirvieron de portaestandarte de la Revolución dieron paso a la eclosión de lo que hoy llamamos constitucionalismo clásico, el cual comienza a dar sus primeros pasos en la incipiente democracia de los EE.UU., y el cual ponía en relieve como piedra angular la clausula del Estado de Derecho fundamentada en el principio de legalidad, principio de separación de los poderes, principio de tutela judicial efectiva, etc.  

El paradigma político, social y económico había cambiado y consigo toda la forma en que el Estado desarrollaba sus actividades. El individuo ya no era, como refiere Gordillo, un objeto del poder estatal, sino un sujeto que se relaciona con el Estado. El Estado Liberal colocaba al individuo como el centro y fundamento de su actividad, lo que suponía un abstencionismo de parte del Estado y por ende un aparato más pequeño enfocado más bien al mantenimiento del orden público interno, la soberanía nacional y a la administración de la justicia. Como nos cuenta el profesor Libardo Rodríguez Rodríguez, el papel del Estado en el seno de la sociedad era apenas secundario.

Como vemos, este modelo suponía bondades para los administrados. Y lo hacía, pues es a partir de la concepción del Estado Liberal Clásico que podemos hablar de los albores del Derecho Administrativo como idea de crear un régimen jurídico especial que regulara las actividades del Estado, y concretamente de la Administración Pública[3].

Luego de haber abierto el apetito de pueblos famélicos de libertad, regresar atrás no era una opción. Se planteaba entonces una tarea histórica, de principio. Había que hallar una forma que permitiera a los gobernados cuestionar las actuaciones de la Administración, ya que dentro del nuevo modelo, la conducta de la administración estaba condicionada por el principio de legalidad corolario de la clausula del Estado de Derecho.

Sin embargo, el Estado Liberal se implementó en un momento histórico donde la desconfianza primaba fruto de la existencia de vestigios del régimen superado. Se puede afirmar entonces, que el derecho administrativo nace de un acto de desconfianza, ya que los jueces de la época respondían al modelo absolutistas de la monarquía, y ante tal situación los actores del nuevo paradigma crean el sistema conocido de la administración-juez o ministro-juez, cuya característica fundamental consistió: “en que las reclamaciones  o controversias contra la administración debían presentarse ante ella misma y ser resueltas por si misma con la colaboración de un órgano asesor especial llamado Consejo de Estado”[4].

Este mecanismo respondía- de forma insuficiente- al nuevo modelo que tenía como propósito suprimir la idea del carácter hegemónico absoluto del Estado y colocarlo en una posición de igualdad frente a la ley, en donde tanto los gobernantes como los gobernados estarían sometidos al ordenamiento jurídico. Se le llamó entonces, modelo de justicia retenida, en donde se entendía que juzgar a la administración era administrar y por ende quedaba a su cargo dicha labor.

Hasta ese momento, como podemos observar el principio de separación de los poderes, corolario de la clausula del Estado de Derecho, era una simple declaración retorica. La falta de materialización de este principio provocó el desestimulo de los administrados ante la presunción fundada de que el resultado de la reclamaciones tendería a favorecer a la administración. Este modelo de justicia retenida tenia una clara vocación de transitoriedad, y era así, pues dentro de la justificaciones del cambio de paradigma del Estado de Policía al Estado Liberal, se encontraba la idea de desconcentrar el poder que yacía en manos del monarca, razón por la cual fue insertada-como ya hemos dicho- este principio que aspiraba a crear contrapesos.

Por otra parte, este modelo de justicia retenida no tuvo aplicación de forma holística, pues en los países del common law, contrario a los países de tradición del derecho continental, si bien hubo una resistencia a la idea de crear un régimen especial que regule a la administración, las relaciones entre el Estado y los asociados se sometieron a los mismos principios y reglas que regulaban a los particulares. En este caso, a pesar del desconocimiento del derecho administrativo como era concebido en el derecho continental, el principio de separación de los poderes si se encontraba materializado, ya que los diferendos y controversias suscitados entre la administración y los particulares era dirimidos por un poder distinto al ejecutivo.

En esta etapa del proceso histórico el Derecho Administrativo en la tradición  de derecho continental se encontraba en una situación un tanto de estancamiento. La primera, se fundaba en el hecho mismo de la filosofía del Estado Liberal el cual se fundamentaba en el individualismo -como hemos indicado- lo cual implicaba una actividad reducida por parte del Estado y un menor campo de acción del derecho administrativo. La segunda, se cimentaba en la contradicción conceptual entre el modelo de justicia retenida y la clausula del Estado de derecho y todas sus consecuencias.

El alcance y vigencia limitada del derecho administrativo dentro de este modelo hacía un tanto voluble hasta ese momento una conceptualización acabada de este conjunto de reglas y principios especiales que regulara las actuaciones de la administración.

Sin embargo, como toda ciencia, sujeta al dinamismo del objeto que estudia, el inicio del siglo XX, con la revolución rusa y todo estos procesos que ser armaron en torno a la idea del desarrollo y protección de los derechos sociales, influenciados por una fuerte influencia marxista, que buscaba corregir las desigualdades sociales originarias de los seres humanos, así como la crisis económica del 1930, provocó el replanteamiento del tipo de Estado que se necesitaba. A partir de ahí se advierte una importante transformación en la estructura y actividad de la administración, en donde se reconceptualiza la visión que se tenía del Estado, hacia la de uno Intervencionista.

En este modelo el Estado asume un papel activo y su poder aumenta progresivamente, lo que implicaba mayores riesgos para los administrados ante la posibilidad real de crear un desequilibrio entre los gobernantes y los gobernados.

Bajo esta lógica, el derecho administrativo como régimen especial de reglas y principios reguladores de la actividad administrativa tiene un suspiro. Y más que un suspiro, es en este modelo donde se consolida la idea de este régimen especial.

Como sugiere la doctrina más avisada en la materia, el intervencionismo fue el gran propulsor del Derecho administrativo, y como tal, ante un esquema como éste en donde la administración poseía un mayor poder para lograr la consecución de los fines sociales que se había planteado, el principio de separación de los poderes jugaba un papel de primer orden ante la necesidad de someter a la legalidad al ogro filantrópico que bien describía el premio nobel de literatura Octavio Paz Lozano.

En esta etapa se consolida pues las funciones jurisdiccionales del Consejo de Estado francés, el cual muta del papel de simple asesor para convertirse en un juez de la administración. Igualmente, eclosionaron en otros países jurisdicciones especializadas encargadas del control de la actividad administrativa. Estas apariciones coadyuvaron a que se acentúe el principio de separación de los poderes casi inexistente en el modelo del Estado Liberal Clásico post revolución.

La influencia de este nuevo modelo fue tan fuerte que durante su señorío influencio a aquellos países del common law de concepción monista del régimen jurídico y provocó que se crearan suerte de jurisdicciones especializadas en estos asuntos como lo fueron los “administrative tribunals[5]” de los ingleses.

Este periodo del modelo intervencionista el cual se extendió aproximadamente entre el 1930-1980,  buscaba contribuir en la solución hacía problemas sociales como la pobreza, miseria, marginalidad, desigualdad en la distribución de la riqueza.

Ahora bien, llegada la década de los 80´s, este modelo comenzó a ser blanco de criticas y cuestionamientos. Entre las criticas mas exacerbadas estaban las que lo tildaban de un modelo exagerado porque transcendió hacia un estatismo que se inmiscuía en todo los ámbitos de la vida privada reduciéndola a su mínima expresión. 

Figuras como Ronald Reagen y Margaret Thatcher cuestionaron el modelo del Estado Intervencionista, y promovieron una campaña hacia el replanteo del mismo, con la idea de que se produjera un relanzamiento-como al efecto ocurrió, del concepto del Estado Liberal Clásico, en donde se favorecía la iniciativa y acción individual frente al Estado, reduciendo el campo de acción del derecho administrativo y concibiendo el Estado como un órgano regulador de las actividades delegadas a los particulares para la prestación de servicios públicos. Este nuevo modelo o corriente político-económica es lo que hoy conocemos como neoliberalismo.

Gordillo refiere que la acción del Estado se multiplicó y diversificó en esta nueva etapa y el régimen especial consolidado en el modelo intervencionista resultó insuficiente, pues ya no podía ser concebida la tutela del individuo frente al poder político del Estado, sino que surgían derechos que tutelar frente a un poder económico que pasaba a manos de la iniciativa privada. Se daba la necesidad de repensar las nuevas reglas y principios especializados que permitirían al particular defenderse no solo frente a la actividad antijurídica del Estado, sino ahora frente a los poderes económicos que ejercían función administrativa en virtud del principio de subsidiariedad que algunos indicaban que era parte del replanteamiento de la clausula del Estado Social, y otros, posición en la cual me inscribo, que entendía que este principio era una creación propia de poderes oligárquicos para poder involucrarse en actividades propias del Estado, pero que existía la posibilidad de gran lucro.

Evidentemente, este modelo dista de la concepción clásica del Estado Liberal, sin embargo, dentro de sus características particulares, supone una reducción del campo de acción del derecho administrativo. Sin embargo, dentro de este modelo el principio de la separación de los poderes sigue intacto y latente, y ante la mutación del Estado, hacia uno en que se fortalece su función de regulador de la actividad administrativa ejercida por la iniciativa privada, la normatividad aplicable se ve compelida a fortalecerse tanto del punto de vista material como procesal, lo cual se extiende a los poderes legislativo y judicial.

El principio de separación de los poderes queda quizás todavía sujeto a un replanteamiento ante la pocas posibilidades de imposición absoluta del nuevo modelo político-económico que domina el mundo. La necesidad de construir un modelo de Estado más equilibrado, teniendo en cuenta las experiencia del neoliberalismo en el contexto de la competencia desigual entre naciones desarrolladas y en vía de desarrollo fruto del proceso de globalización y liberalización de los mercados, en los cuales se reproducen condiciones de explotación y dominación propios del Estado de Policía, implicará un fortalecimiento de este principio teniendo en cuenta los designios del poder popular y la protección de sus intereses.

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[1] Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Capitulo II, Parte General”, 10.ed., Buenos Aires, F.D.A, 2009, pág. II-1.

[2] Ídem

[3] Rodríguez, Libardo, “Las Vicisitudes del Derecho Administrativo y sus Desafíos en el Siglo XXI”, Ponencia Presentada en el seminario iberoamericano de Derecho Administrativo, celebrado en México durante los días 28 y 29 de nov. 2000, pág. 93.

[4] Ob. Cit. Rodríguez, Libardo, Pág. 94.

[5] Braibant, Guy, “La Jurisdicción administrativa en derecho comparado”, en Historia y Perspectivas de la jurisdicción administrativa en Francia y en América Latina, Santa Fé de Bogotá, Editorial Temis, pág. 337.